Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
Publicacao/Comunicacao Intimação Relatório e Voto - Recurso Inominado nº 5599690-73.2024.8.09.0006 Origem: Anápolis - Juizado da Fazenda Pública Estadual Recorrente: Estado de Goiás Recorrido: Branapolis Distribuidora De Bebidas LTDA. Relatora: Claudia S. de Andrade EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. SOCIEDADE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE SUSPENSÃO DO FEITO. NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO PARA LEGITIMAR A EXAÇÃO. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL 1.284 STF. LEI ESTADUAL 22.424/2023. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A parte autora, optante do SIMPLES NACIONAL, alega que pagou o ICMS-DIFAL de forma indevida entre 2017 e a vigência da Lei nº 22.424/2023, que regulamentou a cobrança no Estado de Goiás para empresas do Simples Nacional. Afirma que, conforme entendimento do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas do Simples Nacional exige uma lei estadual específica, o que só ocorreu com a referida lei, que entrou em vigor em 1º de março de 2024. Dessa forma, pleiteia a restituição dos valores pagos indevidamente durante o período de 2017 até a vigência da nova legislação estadual, com base no Código Tributário Nacional, em súmulas do STJ e no Tema 1.284 do STF. Além disso, a parte autora requer, em caráter de tutela cautelar, que o Estado de Goiás forneça todos os comprovantes de pagamento, alegando que possui apenas parte dos documentos e que o réu detém a totalidade dos comprovantes necessários. Solicita também a condenação do Estado à restituição dos valores pagos, acrescidos de correção monetária desde o pagamento indevido (aplicando o IPCA-E, conforme o STF e STJ) e juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença, com base na legislação aplicável. 2. O juízo de primeira instância julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) no período anterior à vigência da Lei Estadual nº 22.424/23, ou seja, antes de 1º de março de 2024. A decisão se baseou no entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.284, que exige uma lei estadual específica para a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional. O juízo concluiu que, no Estado de Goiás, a cobrança anterior à referida lei estava fundamentada em legislação federal e decreto estadual, o que violava o princípio da legalidade. Como consequência, o Estado de Goiás foi condenado à restituição dos valores pagos indevidamente, observando a prescrição quinquenal e o limite dos Juizados Especiais Fazendários. A atualização do débito foi determinada com a aplicação do IPCA-E e juros da poupança até 08/12/2021, e da taxa SELIC a partir de 09/12/2021. (ev.25) 3. A parte recorrente interpôs recurso inominado, contestando a decisão do juízo a quo que julgou procedente os pedidos autorais, e pleiteia sua reforma integral. O Estado de Goiás, ora recorrente, fundamenta seu recurso, inicialmente, na edição da Lei Estadual nº 22.424/2023, que alterou o Código Tributário Estadual para regulamentar a cobrança do DIFAL-ICMS de contribuintes optantes pelo regime simplificado de tributação. Defende a plena incidência do DIFAL-ICMS para os fatos geradores ocorridos após a vigência da referida lei, em conformidade com o Tema nº 1.284 de Repercussão Geral. Além disso, o Estado suscita a existência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5323777-24.2023.8.09.0000, ajuizada pela FECOMÉRCIO/GO, que questiona a constitucionalidade do Decreto estadual nº 9.104/2017. Argumenta que, por se tratar de controle concentrado de constitucionalidade com efeito vinculante, e considerando a declaração de inconstitucionalidade do Decreto com modulação de efeitos a partir da vigência da Lei nº 22.424/2023, é necessário suspender o presente processo até o trânsito em julgado da ADI, a fim de evitar a multiplicação de recursos e ações rescisórias. Diante disso, requer o conhecimento do recurso para suspender o processo até o trânsito em julgado da ADI e a denegação integral da segurança. (ev.34) 4. Recurso próprio, tempestivo e prescindível de preparo (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 c/c art. 36, inciso III, da Lei Estadual nº 14.376/2002), dele conheço. 5. Existem três questões em discussão, a saber: (i) a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 9.104/2017; (ii) a insegurança jurídica em caso de não suspensão do processo; e (iii) a impossibilidade de restituição retroativa do DIFAL. 6. A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi ajuizada em 23 de maio de 2023, pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Goiás (Fecomércio), questionando a validade do Decreto Estadual nº 9.104/2017 e suas alterações, especificamente no que tange à imposição do pagamento do ICMS relativo ao DIFAL (Diferencial de Alíquota Interna e Interestadual) para os contribuintes goianos optantes pelo Simples Nacional, nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou à produção rural. 7. Ao compulsar os autos da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, verifica-se que a relatora, Desembargadora Camila Nina Erbetta Nascimento, não concedeu efeito suspensivo, indeferindo o pedido liminar formulado, conforme decisão registrada no movimento 23 dos autos nº 5323777-24.2023.8.09.0000. 8. Não obstante a tramitação da demanda mencionada perante o Órgão Especial deste Tribunal, observa-se que o desfecho da ação de controle abstrato não terá, em princípio, impacto no resultado deste feito. 9. Isso porque, embora o julgamento da ADI tenha sido parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, tal decisão não tem relevância para a análise dos presentes autos. Isso se deve ao fato de que o referido ato normativo não configura uma lei em sentido estrito, ou seja, não se trata de um ato conjunto dos Poderes Legislativo e Executivo, conforme exposto no acórdão questionado. 10. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em decisão recente de repercussão geral (ARE 1.460.254-RG – Tema 1284), estabeleceu que a cobrança do DIFAL-ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ser fundamentada em lei estadual em sentido estrito, conforme o seguinte entendimento: "A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito". 11. O acórdão supracitado transitou em julgado em 06.02.2024, pacificando a questão no Supremo Tribunal Federal. Esse julgamento pela Suprema Corte configura um precedente qualificado, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, sendo de observância obrigatória para os juízes e tribunais na interpretação dos casos a eles submetidos. 12. Não se pode deixar de destacar que a decisão que indeferiu a medida cautelar na ADI estadual, utilizada pelo ente estadual para fundamentar o pedido de suspensão, foi proferida há meses, especificamente em 06.10.2023 (mov. 23, autos n. 5323777-24). Assim, não se trata de fato novo. 13. Em reforço à argumentação, verifica-se que a insurgência do ente estadual revela postura contraditória (venire contra factum proprium), incompatível com a boa-fé objetiva (art. 5º, CPC), uma vez que, recentemente, a Procuradoria-Geral do Estado de Goiás, por meio do Despacho n.º 2085/2023/GAB (autos n.º 202300003025534), reconheceu a procedência do pedido nas demandas judiciais que questionam a incidência do DIFAL-ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias, por contribuintes optantes do Simples Nacional, bem como consignou a possibilidade de dispensa da interposição de recursos. Observe-se: “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. RESIGNAÇÃO À TESE FIXADA NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1284. PRECEDENTE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ADEQUAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE SUBMISSÃO PROCESSUAL PREVISTAS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 144, DE 2018, E NA PORTARIA Nº 70/2017 - GAB. COMPATIBILIDADE COM PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS A SER AVENTADO NOS AUTOS DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5323777-24. MATÉRIA ORIENTADA […] 10. Ao abono da verdade, o encaminhamento dos autos a esta Casa se deu apenas ante o acompanhamento da ADI nº 5323777-24.2023.8.09.000, que tem por objeto, justamente, o Decreto nº 9.104, de 5 de dezembro de 2017. E, nesse ponto, não se antevê possibilidade de que orientação pela resignação solicitada pela PTR afete a estratégia perfilhada alhures. É que a decisão exarada no leading case ARE 1.460.254/GO encerra precedente vinculante cuja aplicação se dá quando da incursão no mérito. É dizer: suas razões serão, possivelmente, utilizadas como fundamento de mérito no julgamento da ADI, porquanto o Tribunal de Justiça, por força do art. 927, III, do Código de Processo Civil, deve observá-las - ressalvada a realização de distinção ou superação (o que, em um prognóstico realista, não se espera). Não obstante, é plenamente possível - e defensável - que, ainda que se decida pela inconstitucionalidade do decreto impugnado - mediante utilização da ratio decidendi firmada no julgamento do Tema nº 1284 de Repercussão Geral -, entenda-se, pari passu, pela modulação dos efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade, conforme permissivo insculpido no art. 27 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. […]. 14. Na confluência do exposto, aprova-se o Parecer PGE/GECT nº 34/2023 (SEI nº 54477653), confeccionado pela Procuradoria Tributária, com conclusão pela possibilidade de dispensa da interposição de recursos – tanto direcionados às instâncias ordinárias, quanto às extraordinárias - e de reconhecimento da procedência do pedido nas demandas judiciais que questionam a incidência do DIFAL-ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias, por contribuintes optantes do SIMPLES no Estado de Goiás, com fundamento exclusivo no Decreto estadual nº 9.104, de 2017, e antes da entrada em vigor da Lei estadual nº 22.424, de 1º de dezembro de 2023. (destacado)” 14. Imperioso, portanto, o indeferimento do pedido do ente estadual de sobrestamento deste feito até o julgamento de mérito da ADI n.º 5323777-24.2023.8.09.0000. 15. Nesse sentido, trago precedentes da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, processo nº 5135022-23.2024.8.09.0051, de relatoria da Juíza Neiva Borges, julgado em 08/08/2024, e da Quarta Turma Julgadora da Sétima Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no processo 5561889-61.2019.8.09.0051, de relatoria da Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella França, publicado em 12/04/2024. 16. In casu, nota-se que o mérito recursal circunscreve-se na legitimidade da cobrança do ICMSDifal mediante decreto estadual, ou seja, sem imposição de lei em sentido estrito. Pois bem. A cobrança do ICMS-Difal, o qual refere-se à diferença de alíquota existente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro estado da Federação, encontra respaldo na Carta Magna, especificamente no seu art. 155, §2º, inc. VII. 17. A Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, concede explicitamente a autorização para a cobrança do diferencial de alíquota de sociedades empresárias optantes pelo Simples Nacional, no contexto de aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização, permissão que independe da posição da empresa na cadeia produtiva (se comercialização ou consumidor) ou da possibilidade de compensação de créditos, conforme se observa em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item 2, e alínea “h”. 18. Regulamentando o ICMS-Difal, o Estado de Goiás editou o Decreto nº 9.104/2017, passando a exigir o diferencial de alíquotas do ICMS. Ao abordar a temática, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 970.821/RS (Tema 517), reconheceu que a imposição do ICMS-Difal não configura violação aos princípios constitucionais da não-cumulatividade e do tratamento diferenciado às empresas optantes do Simples Nacional. 19. Por ocasião do referido julgamento, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 20. O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, concerne à constitucionalidade de legislação estadual que, respaldada na Lei Complementar nº 123/2006, exige o pagamento da diferença das alíquotas interna e interestadual nas operações iniciadas em outros estados da federação, quando a empresa destinatária da mercadoria tiver optado pelo Simples Nacional. 21. Com efeito, é imperativo discernir o caso em apreço daquele julgado pelo STF no Tema nº 517, em virtude de um amadurecimento hermenêutico encampado pelo próprio Supremo. No paradigma (RE nº 970.821/RS), a discussão centrava-se na constitucionalidade da instituição da cobrança do DIFAL por lei complementar, ao passo que, no Estado de Goiás, não existe lei em sentido estrito instituindo referida cobrança, o que foi feito por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017. Nesse contexto, a Lei Complementar nº 123/2006 apenas outorga aos Entes Federados a autorização para instituir a cobrança do ICMS-Difal, cabendo a estes, individualmente, no exercício da sua competência legislativa tributária, a edição de um instrumento normativo próprio efetivando a sua incidência. 22. Nesse sentido, confira-se o trecho da decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli no caso da Reclamação 57.003/GO, onde ele cassou o julgamento do Tribunal de Justiça de Goiás,in verbis: No presente caso, inobstante o ICMS-difal em discussão também se enquadre naquela segunda situação (embora com fundamento no art. 13,§ 1º, XIII, h, da LC nº 123/06) a que me referi no julgamento do Tema nº 517, a cobrança da tributação por parte do Estado de Goiás se dá, conforme se depreende da decisão reclamada, apenas com base em decreto estadual. Isso é, inexiste lei estadual em sentido estrito estabelecendo o ICMS-difal em questão. Como se nota, o presente caso não se enquadra no Tema nº 517, no qual, reitero, o ICMS-difal lá em discussão encontrava inequívoco amparo em lei estadual em sentido estrito. Nessa toada, perceba-se que, ao contrário do que consta da decisão reclamada, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação desse tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito. Ante o exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, com observância da fundamentação acima. (STF, Rcl 57003, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 15/12/2022, pub. 09/01/2023). 23. Em igual perspectiva, também colacionamos entendimento do E. TJGO: (TJGO, Apelação/Remessa Necessária 5296344-28.2019.8.09.0051, Rel. Desembargador Leobino Valente Chaves, 2ª Câmara Cível, julgado em 03/02/2023, DJe de 03/02/2023). 24. Não obstante, recentemente, o STF, por unanimidade, reafirmou sua jurisprudência acerca da cobrança de diferença entre as alíquotas interna e a interestadual de ICMS (Difal) de empresas optantes do Simples Nacional, no julgamento do Tema 1.284, de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do ICMS-Difal de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.” (STF, ARE 1460254, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 24/11/2023, DJe 27/11/2023). 25. Diante da inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017 evidencia uma lacuna na sequência legislativa necessária para a instituição da tributação. Assim, é inviável a imposição do ICMS-Difal, por meio de decreto estadual, nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional em Goiás. Portanto, a exigência tributária deve ser afastada devido à clara inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017 evidencia uma lacuna na sequência legislativa necessária para a instituição da tributação. Assim, é inviável a imposição do ICMS-Difal, por meio de decreto estadual, nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional em Goiás. Portanto, a exigência tributária deve ser afastada devido à clara inconstitucionalidade. 26. Logo, fica também afastada a aplicação da Súmula 78 do TJGO, que reconheceu a validade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, nesse sentido: “(…) Demonstrada a devida distinção do caso em julgamento daquele em que foi fixada a tese em repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 970821 (Tema 517), afasta-se a aplicação da Súmula 78 desta Corte, que reconheceu a regularidade do Decreto 9.104/2017. (5210773-21.2021.8.09.0051; 3ª Câmara Cível; DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA; Publicado em 13/09/2023 11:25:23)” 27.Por fim, ressalte-se que esse quadro normativo se alterou, recentemente com a edição da Lei Estadual nº 22.424/2023, de 1º de dezembro de 2023, cujo teor consiste na incidência do imposto àqueles optantes pelo Simples Nacional e MEI, incluindo o inciso XI ao § 1º do artigo 11, e o inciso XVI, ao art. 13: “Art. 11. O imposto incide sobre: (…) § 1º O imposto incide, também, sobre: (…) XI – a entrada, no território goiano, de mercadoria oriunda de outro Estado, adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI, nos termos da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e destinada à comercialização, produção rural ou utilização em processo de industrialização como produto intermediário, material de embalagem e material secundário.. (…) Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento: (…) XVI – da entrada, no território goiano, de mercadoria oriunda de outro Estado, adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, inclusive o MEI, nos termos da Lei Complementar federal nº 123, de 2006, desde que destinada à comercialização, produção rural ou utilização em processo de industrialização como produto intermediário, material de embalagem e material secundário” 28. Desta feita, conforme novo entendimento, o ente público não poderá promover a cobrança da respectiva diferença de alíquota às empresas optantes pelo Simples Nacional, inclusive os microempreendedores individuais – MEI, referente a entrada de mercadorias, seja pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017, seja pela Lei Estadual nº 20.945/20, por configurar exação inconstitucional que viola o princípio da legalidade tributária. Logo, para os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023, é correta a exigência do ICMS/DIFAL, e, no período anterior a vigência da mesma, são inválidos os lançamentos dos fatos geradores antecipados, sem substituição. (TJ-GO 5560840-82.2019.8.09.0051, Relator: JOSÉ PROTO DE OLIVEIRA - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/03/2024). 29. Nesse sentido, trago precedentes da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, processo nº 5127935-16.2024.8.09.0051, Juiz Relator Rozemberg Vilela da Fonseca, julgado no dia 02/08/2024. 30. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sem condenação em custas processuais finais por se tratar de ente público (art. 39 da Lei 6.830/1980). Considerando a iliquidez do julgado, fica a parte recorrente condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser definido na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos oralmente estes autos, em que são partes as acima mencionadas, ACORDA, A 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, por sua 4ª TURMA JULGADORA, em conhecer do recurso negar-lhe provimento, por unanimidade, conforme o voto da relatora, sintetizado na ementa supra. Votaram, além da Relatora, os Juízes Fernando César Rodrigues Salgado, Vitor Umbelino Soares Júnior. Goiânia, assinado eletronicamente nesta. Claudia S. de Andrade Relatora Fernando César Rodrigues Salgado Membro/Presidente Vitor Umbelino Soares Júnior Membro 2 EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. SOCIEDADE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE SUSPENSÃO DO FEITO. NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO PARA LEGITIMAR A EXAÇÃO. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL 1.284 STF. LEI ESTADUAL 22.424/2023. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A parte autora, optante do SIMPLES NACIONAL, alega que pagou o ICMS-DIFAL de forma indevida entre 2017 e a vigência da Lei nº 22.424/2023, que regulamentou a cobrança no Estado de Goiás para empresas do Simples Nacional. Afirma que, conforme entendimento do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas do Simples Nacional exige uma lei estadual específica, o que só ocorreu com a referida lei, que entrou em vigor em 1º de março de 2024. Dessa forma, pleiteia a restituição dos valores pagos indevidamente durante o período de 2017 até a vigência da nova legislação estadual, com base no Código Tributário Nacional, em súmulas do STJ e no Tema 1.284 do STF. Além disso, a parte autora requer, em caráter de tutela cautelar, que o Estado de Goiás forneça todos os comprovantes de pagamento, alegando que possui apenas parte dos documentos e que o réu detém a totalidade dos comprovantes necessários. Solicita também a condenação do Estado à restituição dos valores pagos, acrescidos de correção monetária desde o pagamento indevido (aplicando o IPCA-E, conforme o STF e STJ) e juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença, com base na legislação aplicável. 2. O juízo de primeira instância julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) no período anterior à vigência da Lei Estadual nº 22.424/23, ou seja, antes de 1º de março de 2024. A decisão se baseou no entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.284, que exige uma lei estadual específica para a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional. O juízo concluiu que, no Estado de Goiás, a cobrança anterior à referida lei estava fundamentada em legislação federal e decreto estadual, o que violava o princípio da legalidade. Como consequência, o Estado de Goiás foi condenado à restituição dos valores pagos indevidamente, observando a prescrição quinquenal e o limite dos Juizados Especiais Fazendários. A atualização do débito foi determinada com a aplicação do IPCA-E e juros da poupança até 08/12/2021, e da taxa SELIC a partir de 09/12/2021. (ev.25) 3. A parte recorrente interpôs recurso inominado, contestando a decisão do juízo a quo que julgou procedente os pedidos autorais, e pleiteia sua reforma integral. O Estado de Goiás, ora recorrente, fundamenta seu recurso, inicialmente, na edição da Lei Estadual nº 22.424/2023, que alterou o Código Tributário Estadual para regulamentar a cobrança do DIFAL-ICMS de contribuintes optantes pelo regime simplificado de tributação. Defende a plena incidência do DIFAL-ICMS para os fatos geradores ocorridos após a vigência da referida lei, em conformidade com o Tema nº 1.284 de Repercussão Geral. Além disso, o Estado suscita a existência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5323777-24.2023.8.09.0000, ajuizada pela FECOMÉRCIO/GO, que questiona a constitucionalidade do Decreto estadual nº 9.104/2017. Argumenta que, por se tratar de controle concentrado de constitucionalidade com efeito vinculante, e considerando a declaração de inconstitucionalidade do Decreto com modulação de efeitos a partir da vigência da Lei nº 22.424/2023, é necessário suspender o presente processo até o trânsito em julgado da ADI, a fim de evitar a multiplicação de recursos e ações rescisórias. Diante disso, requer o conhecimento do recurso para suspender o processo até o trânsito em julgado da ADI e a denegação integral da segurança. (ev.34) 4. Recurso próprio, tempestivo e prescindível de preparo (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 c/c art. 36, inciso III, da Lei Estadual nº 14.376/2002), dele conheço. 5. Existem três questões em discussão, a saber: (i) a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 9.104/2017; (ii) a insegurança jurídica em caso de não suspensão do processo; e (iii) a impossibilidade de restituição retroativa do DIFAL. 6. A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi ajuizada em 23 de maio de 2023, pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Goiás (Fecomércio), questionando a validade do Decreto Estadual nº 9.104/2017 e suas alterações, especificamente no que tange à imposição do pagamento do ICMS relativo ao DIFAL (Diferencial de Alíquota Interna e Interestadual) para os contribuintes goianos optantes pelo Simples Nacional, nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou à produção rural. 7. Ao compulsar os autos da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, verifica-se que a relatora, Desembargadora Camila Nina Erbetta Nascimento, não concedeu efeito suspensivo, indeferindo o pedido liminar formulado, conforme decisão registrada no movimento 23 dos autos nº 5323777-24.2023.8.09.0000. 8. Não obstante a tramitação da demanda mencionada perante o Órgão Especial deste Tribunal, observa-se que o desfecho da ação de controle abstrato não terá, em princípio, impacto no resultado deste feito. 9. Isso porque, embora o julgamento da ADI tenha sido parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, tal decisão não tem relevância para a análise dos presentes autos. Isso se deve ao fato de que o referido ato normativo não configura uma lei em sentido estrito, ou seja, não se trata de um ato conjunto dos Poderes Legislativo e Executivo, conforme exposto no acórdão questionado. 10. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em decisão recente de repercussão geral (ARE 1.460.254-RG – Tema 1284), estabeleceu que a cobrança do DIFAL-ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ser fundamentada em lei estadual em sentido estrito, conforme o seguinte entendimento: "A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito". 11. O acórdão supracitado transitou em julgado em 06.02.2024, pacificando a questão no Supremo Tribunal Federal. Esse julgamento pela Suprema Corte configura um precedente qualificado, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, sendo de observância obrigatória para os juízes e tribunais na interpretação dos casos a eles submetidos. 12. Não se pode deixar de destacar que a decisão que indeferiu a medida cautelar na ADI estadual, utilizada pelo ente estadual para fundamentar o pedido de suspensão, foi proferida há meses, especificamente em 06.10.2023 (mov. 23, autos n. 5323777-24). Assim, não se trata de fato novo. 13. Em reforço à argumentação, verifica-se que a insurgência do ente estadual revela postura contraditória (venire contra factum proprium), incompatível com a boa-fé objetiva (art. 5º, CPC), uma vez que, recentemente, a Procuradoria-Geral do Estado de Goiás, por meio do Despacho n.º 2085/2023/GAB (autos n.º 202300003025534), reconheceu a procedência do pedido nas demandas judiciais que questionam a incidência do DIFAL-ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias, por contribuintes optantes do Simples Nacional, bem como consignou a possibilidade de dispensa da interposição de recursos. Observe-se: “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. RESIGNAÇÃO À TESE FIXADA NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1284. PRECEDENTE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ADEQUAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE SUBMISSÃO PROCESSUAL PREVISTAS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 144, DE 2018, E NA PORTARIA Nº 70/2017 - GAB. COMPATIBILIDADE COM PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS A SER AVENTADO NOS AUTOS DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5323777-24. MATÉRIA ORIENTADA […] 10. Ao abono da verdade, o encaminhamento dos autos a esta Casa se deu apenas ante o acompanhamento da ADI nº 5323777-24.2023.8.09.000, que tem por objeto, justamente, o Decreto nº 9.104, de 5 de dezembro de 2017. E, nesse ponto, não se antevê possibilidade de que orientação pela resignação solicitada pela PTR afete a estratégia perfilhada alhures. É que a decisão exarada no leading case ARE 1.460.254/GO encerra precedente vinculante cuja aplicação se dá quando da incursão no mérito. É dizer: suas razões serão, possivelmente, utilizadas como fundamento de mérito no julgamento da ADI, porquanto o Tribunal de Justiça, por força do art. 927, III, do Código de Processo Civil, deve observá-las - ressalvada a realização de distinção ou superação (o que, em um prognóstico realista, não se espera). Não obstante, é plenamente possível - e defensável - que, ainda que se decida pela inconstitucionalidade do decreto impugnado - mediante utilização da ratio decidendi firmada no julgamento do Tema nº 1284 de Repercussão Geral -, entenda-se, pari passu, pela modulação dos efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade, conforme permissivo insculpido no art. 27 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. […]. 14. Na confluência do exposto, aprova-se o Parecer PGE/GECT nº 34/2023 (SEI nº 54477653), confeccionado pela Procuradoria Tributária, com conclusão pela possibilidade de dispensa da interposição de recursos – tanto direcionados às instâncias ordinárias, quanto às extraordinárias - e de reconhecimento da procedência do pedido nas demandas judiciais que questionam a incidência do DIFAL-ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias, por contribuintes optantes do SIMPLES no Estado de Goiás, com fundamento exclusivo no Decreto estadual nº 9.104, de 2017, e antes da entrada em vigor da Lei estadual nº 22.424, de 1º de dezembro de 2023. (destacado)” 14. Imperioso, portanto, o indeferimento do pedido do ente estadual de sobrestamento deste feito até o julgamento de mérito da ADI n.º 5323777-24.2023.8.09.0000. 15. Nesse sentido, trago precedentes da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, processo nº 5135022-23.2024.8.09.0051, de relatoria da Juíza Neiva Borges, julgado em 08/08/2024, e da Quarta Turma Julgadora da Sétima Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no processo 5561889-61.2019.8.09.0051, de relatoria da Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella França, publicado em 12/04/2024. 16. In casu, nota-se que o mérito recursal circunscreve-se na legitimidade da cobrança do ICMSDifal mediante decreto estadual, ou seja, sem imposição de lei em sentido estrito. Pois bem. A cobrança do ICMS-Difal, o qual refere-se à diferença de alíquota existente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro estado da Federação, encontra respaldo na Carta Magna, especificamente no seu art. 155, §2º, inc. VII. 17. A Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, concede explicitamente a autorização para a cobrança do diferencial de alíquota de sociedades empresárias optantes pelo Simples Nacional, no contexto de aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização, permissão que independe da posição da empresa na cadeia produtiva (se comercialização ou consumidor) ou da possibilidade de compensação de créditos, conforme se observa em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item 2, e alínea “h”. 18. Regulamentando o ICMS-Difal, o Estado de Goiás editou o Decreto nº 9.104/2017, passando a exigir o diferencial de alíquotas do ICMS. Ao abordar a temática, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 970.821/RS (Tema 517), reconheceu que a imposição do ICMS-Difal não configura violação aos princípios constitucionais da não-cumulatividade e do tratamento diferenciado às empresas optantes do Simples Nacional. 19. Por ocasião do referido julgamento, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 20. O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, concerne à constitucionalidade de legislação estadual que, respaldada na Lei Complementar nº 123/2006, exige o pagamento da diferença das alíquotas interna e interestadual nas operações iniciadas em outros estados da federação, quando a empresa destinatária da mercadoria tiver optado pelo Simples Nacional. 21. Com efeito, é imperativo discernir o caso em apreço daquele julgado pelo STF no Tema nº 517, em virtude de um amadurecimento hermenêutico encampado pelo próprio Supremo. No paradigma (RE nº 970.821/RS), a discussão centrava-se na constitucionalidade da instituição da cobrança do DIFAL por lei complementar, ao passo que, no Estado de Goiás, não existe lei em sentido estrito instituindo referida cobrança, o que foi feito por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017. Nesse contexto, a Lei Complementar nº 123/2006 apenas outorga aos Entes Federados a autorização para instituir a cobrança do ICMS-Difal, cabendo a estes, individualmente, no exercício da sua competência legislativa tributária, a edição de um instrumento normativo próprio efetivando a sua incidência. 22. Nesse sentido, confira-se o trecho da decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli no caso da Reclamação 57.003/GO, onde ele cassou o julgamento do Tribunal de Justiça de Goiás,in verbis: No presente caso, inobstante o ICMS-difal em discussão também se enquadre naquela segunda situação (embora com fundamento no art. 13,§ 1º, XIII, h, da LC nº 123/06) a que me referi no julgamento do Tema nº 517, a cobrança da tributação por parte do Estado de Goiás se dá, conforme se depreende da decisão reclamada, apenas com base em decreto estadual. Isso é, inexiste lei estadual em sentido estrito estabelecendo o ICMS-difal em questão. Como se nota, o presente caso não se enquadra no Tema nº 517, no qual, reitero, o ICMS-difal lá em discussão encontrava inequívoco amparo em lei estadual em sentido estrito. Nessa toada, perceba-se que, ao contrário do que consta da decisão reclamada, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação desse tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito. Ante o exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, com observância da fundamentação acima. (STF, Rcl 57003, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 15/12/2022, pub. 09/01/2023). 23. Em igual perspectiva, também colacionamos entendimento do E. TJGO: (TJGO, Apelação/Remessa Necessária 5296344-28.2019.8.09.0051, Rel. Desembargador Leobino Valente Chaves, 2ª Câmara Cível, julgado em 03/02/2023, DJe de 03/02/2023). 24. Não obstante, recentemente, o STF, por unanimidade, reafirmou sua jurisprudência acerca da cobrança de diferença entre as alíquotas interna e a interestadual de ICMS (Difal) de empresas optantes do Simples Nacional, no julgamento do Tema 1.284, de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do ICMS-Difal de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.” (STF, ARE 1460254, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 24/11/2023, DJe 27/11/2023). 25. Diante da inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017 evidencia uma lacuna na sequência legislativa necessária para a instituição da tributação. Assim, é inviável a imposição do ICMS-Difal, por meio de decreto estadual, nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional em Goiás. Portanto, a exigência tributária deve ser afastada devido à clara inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017 evidencia uma lacuna na sequência legislativa necessária para a instituição da tributação. Assim, é inviável a imposição do ICMS-Difal, por meio de decreto estadual, nas operações de aquisição interestadual de mercadorias por empresas optantes do Simples Nacional em Goiás. Portanto, a exigência tributária deve ser afastada devido à clara inconstitucionalidade. 26. Logo, fica também afastada a aplicação da Súmula 78 do TJGO, que reconheceu a validade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, nesse sentido: “(…) Demonstrada a devida distinção do caso em julgamento daquele em que foi fixada a tese em repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 970821 (Tema 517), afasta-se a aplicação da Súmula 78 desta Corte, que reconheceu a regularidade do Decreto 9.104/2017. (5210773-21.2021.8.09.0051; 3ª Câmara Cível; DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA; Publicado em 13/09/2023 11:25:23)” 27.Por fim, ressalte-se que esse quadro normativo se alterou, recentemente com a edição da Lei Estadual nº 22.424/2023, de 1º de dezembro de 2023, cujo teor consiste na incidência do imposto àqueles optantes pelo Simples Nacional e MEI, incluindo o inciso XI ao § 1º do artigo 11, e o inciso XVI, ao art. 13: “Art. 11. O imposto incide sobre: (…) § 1º O imposto incide, também, sobre: (…) XI – a entrada, no território goiano, de mercadoria oriunda de outro Estado, adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI, nos termos da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e destinada à comercialização, produção rural ou utilização em processo de industrialização como produto intermediário, material de embalagem e material secundário.. (…) Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento: (…) XVI – da entrada, no território goiano, de mercadoria oriunda de outro Estado, adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, inclusive o MEI, nos termos da Lei Complementar federal nº 123, de 2006, desde que destinada à comercialização, produção rural ou utilização em processo de industrialização como produto intermediário, material de embalagem e material secundário” 28. Desta feita, conforme novo entendimento, o ente público não poderá promover a cobrança da respectiva diferença de alíquota às empresas optantes pelo Simples Nacional, inclusive os microempreendedores individuais – MEI, referente a entrada de mercadorias, seja pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017, seja pela Lei Estadual nº 20.945/20, por configurar exação inconstitucional que viola o princípio da legalidade tributária. Logo, para os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023, é correta a exigência do ICMS/DIFAL, e, no período anterior a vigência da mesma, são inválidos os lançamentos dos fatos geradores antecipados, sem substituição. (TJ-GO 5560840-82.2019.8.09.0051, Relator: JOSÉ PROTO DE OLIVEIRA - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/03/2024). 29. Nesse sentido, trago precedentes da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, processo nº 5127935-16.2024.8.09.0051, Juiz Relator Rozemberg Vilela da Fonseca, julgado no dia 02/08/2024. 30. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sem condenação em custas processuais finais por se tratar de ente público (art. 39 da Lei 6.830/1980). Considerando a iliquidez do julgado, fica a parte recorrente condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser definido na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.