Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5323947-71.2022.8.09.0051 - TJGO

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5323947-71.2022.8.09.0051 - TJGO | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença Publicacao/Comunicacao Intimação Sentença - Com Resolu��o do M�rito -> Improced�ncia (CNJ:220)"} Configuracao_Projudi-->5a Vara da Fazenda Pública EstadualGoiânia - GoProcesso: 5323947-71.2022.8.09.0051Autor: FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S/ARéu: Estado De Goias Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL SOBRE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ILEGITIMIDADE ATIVA PARCIAL. DECADÊNCIA PARCIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação anulatória de débito fiscal proposta contra o Estado de Goiás visando anular o Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43, que constituiu crédito tributário de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. 2. Fatos relevantes. O auto de infração foi lavrado em razão da ausência de registro na Escrituração Fiscal Digital de notas fiscais eletrônicas de entrada referentes a aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao uso/consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento da autora, resultando na falta de recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas. 3. Perícia. O perito judicial confirmou que as operações vinculadas ao crédito tributário remanescente correspondem às remessas entre estabelecimentos da autora, utilizando os CFOPs 6.552 (transferência de bem do ativo imobilizado) e 6.557 (transferência de material para uso ou consumo). II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 4. Há três questões em discussão: (i) saber se a autora tem legitimidade para pleitear a exclusão de terceiro incluído como coobrigado no auto de infração; (ii) saber se ocorreu decadência parcial do crédito tributário para fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012; e (iii) saber se é legítima a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa localizados em estados diferentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A empresa não possui legitimidade para pleitear em nome próprio a exclusão do terceiro do polo passivo da obrigação tributária, pois, conforme o art. 18 do CPC, ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. 6. Houve decadência parcial do crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012, considerando que a intimação do auto de infração ocorreu em 13/07/2017. Comprovado que a empresa realizou pagamentos de ICMS no período fiscalizado, aplica-se o prazo decadencial de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme art. 150, §4º, do CTN. 7. Não é legítima a exigência de ICMS-DIFAL em operações de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, conforme pacífica jurisprudência dos tribunais superiores. O STF, no julgamento do Tema 1099 e da ADC 49, fixou entendimento de que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, inclusive em operações interestaduais, por não haver transferência de titularidade ou ato de mercancia. 8. A declaração de inconstitucionalidade na ADC 49 aplica-se ao caso concreto, pois o processo administrativo tributário estava pendente de conclusão antes da data de publicação da ata de julgamento (29/04/2021), enquadrando-se na ressalva estabelecida pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Pedido julgado parcialmente procedente para: (i) declarar nulo o Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43, reconhecendo a insubsistência da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da autora; e (ii) reconhecer a decadência parcial do crédito tributário relativamente aos fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012. Extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de exclusão do coobrigado, por ilegitimidade ativa. 10. Condenado o Estado de Goiás ao pagamento de honorários advocatícios com base nos percentuais escalonados do art. 85, § 3º, I a V, do CPC. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 150, §4º e 173, I; CPC, arts. 18, 485, VI e 487, I; CTE/GO, art. 11, §1º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099); STF, ADC 49; STF, RE 1.490.708/SP (Tema 1367); STJ, REsp 1.125.133/SP (Tema 259); STJ, REsp 973.733/SC (Tema 163); STJ, Súmula 166. SENTENÇA Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S/A em desfavor do ESTADO DE GOIÁS.A autora visa anular o Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43, que constituiu crédito tributário de ICMS supostamente devido em operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Além disso, busca o reconhecimento da ilegitimidade passiva de um terceiro incluído como coobrigado, o reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário e a declaração de insubsistência da cobrança do ICMS em operações de transferência entre seus próprios estabelecimentos, inclusive o diferencial de alíquotas.Alegações e reivindicaçõesIlegitimidade passiva do terceiro coobrigadoA autora alega que o lançamento fiscal incluiu indevidamente o Sr. Marcelo Magistrini Spinelli como coobrigado responsável, com base no art. 45, inciso XII, da Lei nº 11.651/91. Segundo a petição, tal inclusão é inválida por: ausência de comprovação dos requisitos exigidos pela legislação para responsabilização de terceiro; inexistência de prova ou indício de ação com excesso de poderes, dolo específico ou atos fraudulentos à lei ou ao estatuto social; violação da jurisprudência consolidada do STJ, que estabelece que o mero inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Súmula 430); ausência de menção, no relatório fiscal, a supostas práticas de atos, pelo diretor relacionado, que tenham repercutido no suposto descumprimento da obrigação tributária.A petição argumenta que o art. 135, III, do CTN exige a comprovação da ocorrência de ação com excesso de poderes ou infração à lei ou ao estatuto social, cuja existência é incompatível com a natureza do débito e a forma de sua constituição, caracterizando a ilegitimidade do terceiro para responder ao auto de infração.Decadência parcial do crédito tributárioA autora sustenta a ocorrência de decadência parcial do crédito tributário com base nos seguintes argumentos: o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, regido pelo art. 150, §4º, do CTN; a jurisprudência do STJ (REsp 973.733/SC) estabeleceria que, somente diante da ausência de pagamento antecipado ou constatação de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial teria termo inicial postergado para o primeiro dia do exercício seguinte; tendo a autora sido intimada do auto de infração em 13/07/2017, as exigências decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012 já estariam extintas pela decadência; a jurisprudência do STJ e do TJGO reconheceriam que, para tributos com pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra aplicável seria a do art. 150, §4º, do CTN.Não incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídicaA principal alegação é que não incide ICMS, inclusive diferencial de alíquotas, em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Para tanto, foram apresentados os seguintes fundamentos:a) o art. 155, II, da CRFB/88 estabelece que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, o que pressupõe circulação jurídica, com transferência de titularidade;b) a mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, por não configurar circulação jurídica;c) a Súmula 166 do STJ estabelece que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias para outro estabelecimento;d) precedentes do STJ em sede de recursos repetitivos (REsp 1.125.133/SP) reafirmariam que o deslocamento de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsome à hipótese de incidência do ICMS;e) decisão do STF no ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), segundo a qual não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia;f) julgamento da ADC 49 pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II, 12, I (no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular") e 13, §4º, da LC 87/96;g) decisão judicial transitada em julgado obtida pela autora na ação declaratória nº 5409473-45.2018.8.09.0051, que reconheceu seu direito de não destacar e recolher ICMS em operações de transferência entre seus estabelecimentos.Caráter confiscatório da multa isoladaEm caráter subsidiário, a petição alega que a aplicação de multa à razão de 100% sobre o valor do imposto infringe o princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CRFB/88); o STF firmou entendimento de que somente os percentuais de multa entre 20% e 30% são considerados adequados à luz do princípio do não confisco; a multa aplicada violaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.Pedido de tutela provisória de urgênciaA autora requer tutela de urgência para determinar ao Estado de Goiás que não deixe de emitir certidão de regularidade fiscal em favor da autora e se abstenha de realizar protestos ou inscrever o seu nome em cadastros de inadimplentes, mediante o oferecimento de seguro garantia judicial para o crédito tributário objeto do auto de infração, nos termos do art. 206 do CTN.Pedidos finaisPleiteia a procedência da ação, a fim de que seja (i) reconhecida a ilegitimidade passiva da pessoa física incluída no auto de infração como coobrigada; e (ii) anulado o crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43, tendo em vista a ilegitimidade da cobrança de ICMS, decorrente de operações de transferência realizadas entre seus próprios estabelecimentos, sejam elas internas ou interestaduais, incluindo o diferencial de alíquotas do imposto pela entrada de mercadorias provenientes dos referidos estabelecimentos.No evento 4, decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a emissão de certidão positivo com efeitos de negativa, bem como para que o Estado de Goiás se abstivesse de inscrever o nome da autora nos cadastros de inadimplentes, unicamente em relação ao AIIM 4.01.17.016111-43.No evento 9, o ESTADO DE GOIÁS apresentou CONTESTAÇÃO.Em sede preliminar, suscitou ilegitimidade ativa da Ferrovia Centro Atlântica S/A para pleitear a exclusão do Sr. Marcello Spinelli (pessoa física coobrigada). O Estado argumenta que, com base nos arts. 17 e 18 do CPC, a empresa não possui legitimidade para defender direito alheio em nome próprio. Afirma que apenas a própria pessoa física teria legitimidade para pleitear sua exclusão como coobrigada e que não há nos autos procuração outorgada por Marcello Spinelli à requerente.Quanto à alegação de decadência na constituição do crédito tributário, o Estado rebate afirmando que não se aplica a regra do art. 150, §4º do CTN (decadência no prazo de 5 anos a contar do fato gerador), mas sim a regra do art. 173, I do CTN (prazo de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado). Isso porque, segundo o Estado, não houve pagamento parcial que atrairia a aplicação do art. 150, §4º, do CTN, já que o contribuinte sequer declarou os valores em sua Escrituração Fiscal Digital - EFD.No mérito, o Estado argumenta que a autuação se refere ao fato de que a requerente "deixou de registrar na Escrituração Digital - EFD, no período compreendido entre 01/01/2012 a 30/06/2014, as NFs de entradas no valor de R$ 6.849.668,40 referentes às aquisições em operações interestaduais de mercadorias destinadas ao uso/consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento. Em consequência deixou de recolher o valor correspondente ao diferencial de alíquotas incidente nas respectivas operações".O Estado afirma que a requerente não comprovou sua alegação de que se tratava de meras remessas entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica e que, inclusive, teria suprimido da petição inicial a planilha analítica do PAT que permitiria verificar as operações realizadas. Defende que, tratando-se de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova para desconstituir o crédito tributário, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.Argumenta, ainda, que não é aplicável a Súmula 166 do STJ (que afasta a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa), já que o crédito tributário foi constituído para exigir o diferencial de alíquotas (DIFAL) e não ICMS sobre transferência de mercadorias. Fundamenta a incidência do DIFAL no art. 11, §1º, II do CTE/GO, que estabelece a incidência do imposto sobre a entrada, no território goiano, de mercadoria oriunda de outro Estado, adquirida por contribuinte e destinada ao seu uso, consumo final ou à integração ao seu ativo imobilizado.Invoca, também, a matriz constitucional de incidência da exação (art. 155, §2º, VII e VIII da CRFB/88), que estabelece a repartição do ICMS entre Estado de origem e de destino da mercadoria nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, cabendo ao Estado destinatário a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual.Quanto à alegação de caráter confiscatório da multa (art. 150, IV da CRFB/88), o Estado argumenta que a multa tributária não se confunde com o tributo, sendo uma sanção por ato ilícito. Cita precedentes do STF que consideram que apenas multas superiores a 100% do valor do tributo devido teriam caráter confiscatório. No caso, a multa aplicada foi de 100% do valor do imposto, com base no art. 71, III, a, do CTE/GO, estando dentro do limite aceito pela jurisprudência do STF.Ao final, o Estado de Goiás requer o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais.No evento 12, a parte autora apresentou IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO.No evento 22, o Ministério Público alegou não possuir interesse público que justificasse a sua intervenção no feito.Em decisão proferida no evento 60, foi deferida a realização de perícia contábil e fixado honorários no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para remuneração do perito.No evento 67, o perito manifestou concordância com o valor apresentado.No evento 69, foi determinado que a parte autora depositasse em juízo o valor dos honorários periciais e autorizado o levantamento de 50% (cinquenta por cento) para início dos trabalhos.No evento 73, a autora comprovou o depósito integral dos honorários periciais e requereu a intimação do perito para início dos trabalhos.No evento 74, foi determinada a expedição de alvará de 50% (cinquenta por cento) dos honorários e a intimação do perito para dar início aos trabalhos.No evento 76, foi juntado documento comprovando o pagamento do alvará.No evento 79, o perito apresentou o laudo pericial concluindo pela legitimidade do auto de infração questionado.No evento 82, determinada a intimação das partes para manifestação sobre o laudo pericial.No evento 86, a autora apresentou manifestação sobre o laudo pericial, sustentando que o perito extrapolou o objeto da perícia, que deveria se limitar a confirmar a natureza das operações autuadas (remessas entre estabelecimentos da autora). A empresa argumentou que o perito adentrou em questões jurídicas ao analisar a ADC 49 e sua aplicabilidade ao caso concreto. A autora formulou três pedidos de esclarecimentos: (i) sobre a origem do denominado "quesito judicial" mencionado no laudo; (ii) confirmação de que a cobrança remanescente do AI se refere integralmente a ICMS-DIFAL sobre operações relativas à remessa de bens entre estabelecimentos da autora; e (iii) análise do documento da movimentação 28 (arquivo 2) para informar se no período de 01/2012 a 07/2012 a autora apurou e procedeu ao pagamento de ICMS ao Estado de Goiás.No evento 87, certificou-se que o Estado de Goiás não apresentou manifestação sobre o laudo pericial dentro do prazo.No evento 89, o Estado de Goiás requereu a dilação de prazo para manifestação sobre o laudo pericial, juntando o Ofício nº 990/2025/PGE, que solicitava manifestação da auditoria da Secretaria de Estado da Economia sobre o laudo.No evento 90, o juízo deferiu parcialmente o pedido do Estado de Goiás, concedendo o prazo de 10 (dez) dias úteis para manifestação. Também determinou a intimação do perito para se manifestar sobre as impugnações da parte autora.No evento 94, o Estado de Goiás apresentou manifestação sobre o laudo pericial, juntando o Despacho nº 105/2025/ECONOMIA/GEAV-14608, no qual a Secretaria de Estado da Economia concordou com as conclusões do perito, afirmando que o ICMS-DIFAL é devido nas transferências interestaduais de bens destinados ao imobilizado e uso/consumo do estabelecimento goiano.No evento 98, o perito apresentou manifestação sobre as impugnações da parte autora, respondendo aos esclarecimentos solicitados. Quanto ao esclarecimento 1, o perito afirmou que o "quesito judicial" não se refere a um questionamento formulado pelo juízo ou pelas partes, mas sim a uma estrutura padrão adotada em seus laudos periciais. Quanto ao esclarecimento 2, confirmou que as operações vinculadas ao crédito tributário remanescente correspondem às remessas entre estabelecimentos da autora, utilizando os CFOPs 6.552 (transferência de bem do ativo imobilizado) e 6.557 (transferência de material para uso ou consumo). Quanto ao esclarecimento 3, com base no extrato de pagamento da Sefaz juntado aos autos, o perito constatou que houve pagamentos de ICMS normal (código 108) ao Estado de Goiás no período de 01/2012 a 07/2012.No evento 100, despacho que determinou a intimação das partes para manifestação sobre os esclarecimentos periciais prestados no evento 98, em resposta aos questionamentos formulados pela autora no evento 86.No evento 103, o Estado de Goiás apresentou petição reiterando a manifestação anteriormente encartada no evento 94, na qual concordou com as conclusões do laudo pericial.No evento 104, a autora apresentou manifestação sobre o laudo pericial de esclarecimentos, argumentando que:(i) o perito extrapolou o escopo fático-técnico da perícia ao realizar análises jurídicas, embora tenha confirmado que as operações autuadas são remessas entre estabelecimentos da própria autora;(ii) as operações vinculadas ao crédito tributário remanescente correspondem às remessas entre estabelecimentos da autora, conforme confirmado pelo perito, utilizando os CFOPs 6.552 (transferência de bem do ativo imobilizado) e 6.557 (transferência de material para uso ou consumo);(iii) a insubsistência da exigência fiscal seria inconteste, uma vez que: a mera transferência de bens entre estabelecimentos da mesma empresa não constitui fato gerador do ICMS; o STJ editou a Súmula 166 estabelecendo que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; o STF, ao julgar o Tema 1099 e a ADC 49, fixou entendimento de que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, inclusive em operações interestaduais; a autora já possui provimento favorável em outra ação declaratória (5409473-45.2018.8.09.0051) contra o Estado de Goiás sobre o mesmo tema.(iv) o perito confirmou que houve pagamentos de ICMS normal ao Estado de Goiás no período de 01/2012 a 07/2012, o que, segundo a autora, comprovaria a decadência parcial do crédito tributário para fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012, considerando que a intimação do auto de infração ocorreu em 13/07/2017.Em síntese, a autora reitera os termos de sua petição inicial e posteriores manifestações, requerendo que seja declarada a insubsistência do crédito tributário de ICMS-DIFAL constituído pelo auto de infração nº 4.01.17.016111-43.Vieram-me os autos conclusos.É O RELATÓRIOFUNDAMENTO E DECIDOO processo está apto para julgamento, sendo suficientes as provas existentes nos autos, razão pela qual procedo ao julgamento do mérito.I - PRELIMINARESI.1. Ilegitimidade ativa para pleitear a exclusão do coobrigadoCumpre analisar a preliminar suscitada pelo Estado de Goiás referente à ilegitimidade ativa da Ferrovia Centro Atlântica S/A para pleitear a exclusão do Sr. Marcelo Magistrini Spinelli como coobrigado do Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43.A autora, em sua petição inicial, sustenta que o lançamento fiscal incluiu indevidamente o Sr. Marcelo Magistrini Spinelli como coobrigado responsável pelo crédito tributário, com base no art. 45, inciso XII, da Lei nº 11.651/91 (Código Tributário do Estado de Goiás), alegando ausência de comprovação dos requisitos legais para responsabilização de terceiro e inexistência de prova ou indício de excesso de poderes, dolo específico ou atos fraudulentos.Por sua vez, o Estado de Goiás arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da empresa autora para pleitear em nome próprio a exclusão de terceiro do polo passivo da obrigação tributária, sustentando que somente o próprio coobrigado teria legitimidade para postular tal exclusão.Após análise detida da questão, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo Estado de Goiás, pelos fundamentos a seguir expostos.O ordenamento jurídico brasileiro, no que tange à substituição processual e à legitimidade para postular em juízo, estabelece como regra geral a impossibilidade de se pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei, conforme expressamente disposto no art. 18 do Código de Processo Civil (CPC):Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.No caso em apreço, a pretensão da autora de ver excluído o Sr. Marcelo Magistrini Spinelli do polo passivo da obrigação tributária configura evidente pleito de direito alheio em nome próprio, pois busca tutelar interesse jurídico que pertence exclusivamente ao terceiro coobrigado, qual seja, o de não integrar o polo passivo da obrigação tributária.A ausência ou presença do coobrigado no polo passivo da obrigação tributária em nada modifica a situação jurídica da empresa autora perante o fisco estadual, pois sua responsabilidade pelo crédito tributário permanece inalterada, sendo a empresa considerada contribuinte originário e principal obrigado ao pagamento do tributo, independentemente da inclusão ou exclusão do Sr. Marcelo Magistrini Spinelli como responsável solidário.Cumpre ressaltar que não há nos autos qualquer instrumento de mandato outorgado pelo Sr. Marcelo Magistrini Spinelli à empresa autora que a autorizasse a postular em juízo a defesa de seus interesses, o que reforça a ilegitimidade ativa da Ferrovia Centro Atlântica S/A para pleitear a exclusão do coobrigado do auto de infração.Ademais, não se vislumbra no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma que excepcione a regra geral do art. 18 do CPC para autorizar a empresa a pleitear em nome próprio a exclusão de seu sócio, diretor ou representante legal do polo passivo da obrigação tributária.Portanto, reconheço a ilegitimidade ativa da Ferrovia Centro Atlântica S/A para pleitear a exclusão do Sr. Marcelo Magistrini Spinelli do polo passivo da obrigação tributária constituída pelo Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43, devendo o pedido, neste ponto específico, ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.II - DECADÊNCIA PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIOAntes de adentrar o mérito propriamente dito, cumpre analisar a questão suscitada pela parte autora referente à decadência parcial do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43.A autora sustenta a ocorrência de decadência parcial relativamente aos fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012, considerando que a ciência do auto de infração ocorreu em 13/07/2017, conforme comprova o recibo de mensagem do Domicílio Tributário Eletrônico (DTe) juntado aos autos. Argumenta que, sendo o ICMS tributo sujeito a lançamento por homologação, com pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, o prazo decadencial aplicável seria o previsto no art. 150, §4º, do CTN, que conta o quinquênio a partir da ocorrência do fato gerador.O Estado de Goiás, por sua vez, defende a inaplicabilidade da regra do art. 150, §4º do CTN, sustentando que não houve pagamento parcial que atrairia sua aplicação, já que o contribuinte sequer declarou os valores em sua Escrituração Fiscal Digital - EFD. Assim, entende aplicável a regra geral do art. 173, I do CTN, que estabelece o prazo decadencial de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.Passo à análise da questão.O instituto da decadência tributária possui regramento específico no Código Tributário Nacional, com dois regimes distintos, previstos nos arts. 150, §4º e 173, I, cujas redações transcrevo:Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...]§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.* * * * * * * * * *Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo no julgamento do REsp 973.733/SC (Tema 163), acerca dos critérios para definição da regra aplicável à contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. Conforme estabelecido no referido acórdão:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). [...] 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 18/9/2009) (destaquei)Esse entendimento foi, posteriormente, consolidado na Súmula 555 do STJ:Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (SÚMULA 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015)Os recentes precedentes das turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm reiterado que, havendo pagamento parcial do tributo no período de apuração, mesmo que em montante inferior ao devido, aplica-se a regra do art. 150, §4º, do CTN. Nesse sentido, cito os seguintes acórdãos:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. REGRA DE REGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO PARCIAL. OMISSÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. [...] 3. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 973.733/SP, repetitivo, definiu tese segundo a qual o cálculo do prazo decadencial para a constituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação deve observância à regra do art. 173, inc. I, do CTN, somente na hipótese em que não ocorre o pagamento pelo contribuinte ou responsável; e, na hipótese em que ocorre o pagamento, ainda que menor, deve observância à regra do § 4º do art. 150 do CTN. Em se tratando de ICMS, a verificação da ocorrência ou não do pagamento parcial do tributo pelo contribuinte deve considerar todo o período de apuração do tributo, tal como definido na legislação estadual, à luz do que dispõe o art. 24 da LC n. 87/1996. Portanto, não podem ser analisadas, de forma isolada, as operações comerciais sob fiscalização, mas todas informadas no período de apuração. Precedente. 4. No caso dos autos, verificada a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, o recurso da sociedade empresária é provido pois o órgão julgador a quo, mesmo provocado à manifestação a respeito da ocorrência do pagamento parcial no período de apuração, nada externou a respeito, embora a verificação da respectiva situação seja relevante para definir o marco inicial do prazo decadencial. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.011.832/TO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022) (destaquei)PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. DECADÊNCIA. TRIBUTO PAGO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Relativamente ao prazo decadencial, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 973.733/SC, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 163), fixou a seguinte tese: "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". A consolidação da jurisprudência sobre o tema culminou na edição da Súmula 555 deste Tribunal. 2. Somente na hipótese de pagamento parcial pela parte contribuinte incidirá a regra do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN), de modo que o prazo decadencial quinquenal para o fisco efetuar o lançamento suplementar conta-se da data do fato gerador. 3. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, o aproveitamento escritural de créditos de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é considerado pagamento (antecipação) do imposto e, por conseguinte, o prazo decadencial para o lançamento de ofício do imposto em questão é aquele estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, porque o creditamento indevido equipara-se ao pagamento a menor. 4. A alegação de conduta dolosa ou fraudulenta, a justificar o afastamento da regra do art. 150, § 4º, do CTN, não se presume, havendo necessidade de juízo de valor fundado em prova específica, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.904.613/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/3/2025, DJEN de 21/3/2025) (destaquei)No caso dos autos, conforme esclarecimento do perito judicial (evento 98), restou comprovado que a empresa autora apurou e procedeu ao pagamento de ICMS ao Estado de Goiás no período de 01/2012 a 07/2012. Essa informação foi obtida com base no extrato de pagamento da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, juntado no evento 28 (arq. 2), onde consta diversos pagamentos de ICMS normal (código 108) realizados pela autora.O documento fornecido pela própria Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás (SARE - Histórico dos Pagamentos), datado de 08/11/2022, detalha os recolhimentos efetuados pela empresa autora, destacando-se os seguintes pagamentos relacionados ao período inicial de 2012:Documento 30001/2012/001, receita 108, vencimento 20/02/2012, pagamento 17/02/2012, no valor de R$ 1.443.162,70Documento 30002/2012/001, receita 108, vencimento 20/03/2012, pagamento 20/03/2012, no valor de R$ 1.060.607,92Documento 30003/2012/001, receita 108, vencimento 20/04/2012, pagamento 20/04/2012, no valor de R$ 900.315,29E assim por diante, com pagamentos mensais nos meses subsequentes, todos relacionados à receita 108, que se refere ao ICMS normal.Conforme se depreende da ementa do acórdão proferido pela Primeira Turma de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do AgInt no REsp n. 2.011.832/TO, em se tratando de ICMS, a verificação da ocorrência do pagamento parcial do tributo deve considerar todo o período de apuração, não podendo ser analisadas de forma isolada as operações comerciais sob fiscalização. Desse modo, o fato de ter havido pagamento regular e mensal de ICMS no período, ainda que decorrente de outras operações que não aquelas objeto da autuação fiscal, atrai a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, §4º, do CTN.É importante destacar que o Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43 trata de exigência de ICMS-DIFAL que, embora possua fato gerador próprio, integra o mesmo tributo (ICMS) cujos pagamentos foram comprovadamente realizados durante o período fiscalizado. Portanto, havendo comprovação de pagamento parcial do ICMS no período de apuração, ainda que não referente especificamente às operações objeto da autuação, resta configurada a hipótese de aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, §4º, do CTN.Ademais, não há nos autos qualquer alegação ou comprovação, por parte da Fazenda Pública Estadual, da ocorrência de dolo, fraude ou simulação que justificasse a aplicação da regra excepcional contida na parte final do §4º do art. 150 do CTN. A simples falta de registro das notas fiscais de entrada na Escrituração Fiscal Digital - EFD não caracteriza, por si só, dolo, fraude ou simulação, especialmente quando há o pagamento regular do ICMS apurado em determinado período.Diante do exposto, considerando que (i) o Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43 foi lavrado em 28/06/2017 e o contribuinte dele tomou ciência em 13/07/2017, conforme comprovam os documentos juntados aos autos; (ii) restou demonstrado que a empresa autora realizou pagamentos de ICMS ao Estado de Goiás no período fiscalizado, conforme extrato da SEFAZ e confirmação do perito judicial; e (iii) não há nos autos qualquer prova ou alegação de dolo, fraude ou simulação que justificasse a aplicação da regra excepcional do art. 150, §4º, parte final, do CTN, reconheço a ocorrência da decadência parcial do crédito tributário relativamente aos fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012.Portanto, impõe-se a declaração de extinção parcial do crédito tributário, por decadência, em relação aos fatos geradores anteriores a 13/07/2012, devendo ser excluídos do lançamento tributário todos os valores relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre operações realizadas antes desta data, com os respectivos acréscimos legais.Ante a ausência de outras questões preliminares ou prejudiciais a serem dirimidas, além daquelas já decididas no curso do feito, passo à análise do mérito.III - ANÁLISE DE MÉRITOO mérito consiste em verificar a legalidade da exigência de ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.Conforme apurado nos autos, o Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43 foi lavrado em razão da ausência de registro na Escrituração Fiscal Digital - EFD de notas fiscais eletrônicas de entrada referentes a aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao uso/consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento da empresa autora, resultando na falta de recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas correspondente.Após revisão fiscal determinada em sede administrativa, restou mantida apenas a exigência do DIFAL sobre as operações interestaduais de transferência de bens do ativo imobilizado (CFOP 6.552) e de materiais de uso e consumo (CFOP 6.557) entre estabelecimentos da mesma empresa, tendo sido excluídas as operações de remessa por conta e ordem, comodato e locação.O perito judicial, em seu laudo, confirmou que "as operações vinculadas ao crédito tributário remanescente correspondem às remessas entre estabelecimentos da Autora", esclarecendo ainda que "as entradas, em sua totalidade, são oriundas do CNPJ 00.924.429/0001-75, correspondente ao estabelecimento matriz da filial autuada, registrada sob o CNPJ 00.924.429/0006-80".A questão central, portanto, reside em verificar se é legítima a exigência do ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa localizados em estados diferentes. Para a correta análise da questão, necessário traçar o panorama normativo e jurisprudencial sobre o tema.A Constituição Federal, em seu art. 155, II, estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o ICMS:Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;A Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), em sua redação original, previa expressamente a incidência do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular:Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;Contudo, a jurisprudência há muito consolidou entendimento divergente dessa previsão legal. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), já em 1996, editou a Súmula 166, estabelecendo que:Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (SÚMULA 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382) (destaquei)Esse entendimento foi reafirmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.125.133/SP (Tema 259), no qual fixou-se o entendimento de que "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade".Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou a questão em duas ocasiões relevantes, consolidando definitivamente a tese da não incidência do ICMS em operações de mera transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.Na primeira oportunidade, ao julgar o Tema 1099 (ARE 1.255.885/MS), fixou a seguinte tese:Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (destaquei)Posteriormente, ao julgar a ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II, 12, I (no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular") e 13, §4º, da LC 87/96, reafirmando que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS. No julgamento, ficou estabelecido que:DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) (destaquei)Cumpre ressaltar que, embora tenha havido modulação dos efeitos da decisão na ADC 49 para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, foram expressamente ressalvados "os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)", conforme estabelecido no Tema 1367 (RE 1.490.708/SP), cuja ementa transcrevo:DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE EM ESTADOS DISTINTOS ANTES DE 2024. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”. (RE 1490708 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 03-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-038 DIVULG 11-02-2025 PUBLIC 12-02-2025) (destaquei)No caso dos autos, embora esta ação judicial tenha sido ajuizada em 01/06/2022, verifica-se que o processo administrativo tributário que a originou iniciou-se com a lavratura do Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43 em 28/06/2017, tendo o contribuinte sido notificado em 13/07/2017, conforme documentos contidos nos autos. Portanto, o processo administrativo tributário estava pendente de conclusão antes da data de publicação da ata de julgamento da ADC 49 (29/04/2021), enquadrando-se na ressalva estabelecida pelo STF.Não obstante, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO) já havia reconhecido, em demanda proposta pela autora (5409473-45.2018.8.09.0051), o direito de não destacar e pagar o ICMS decorrente de operações de transferência realizadas entre seus próprios estabelecimentos, sejam elas internas ou interestaduais, incluindo o diferencial de alíquotas do imposto pela entrada de mercadorias provenientes dos referidos estabelecimentos. A sentença proferida naquele processo, cujo inteiro teor foi juntado aos autos, reconheceu expressamente que:Logo, não havendo fato gerador para o ICMS, indevida a tributação de Diferencial de Alíquota - DIFAL, sob o argumento de transferências de bens entre filiais destinados ao uso, consumo e integralização do ativo imobilizado da empresa, ora autora. (destaquei)Tal sentença transitou em julgado, produzindo efeitos em relação às mesmas partes e sobre a mesma questão jurídica aqui debatida, configurando, inclusive, hipótese de coisa julgada material.As turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em reiterados julgados, têm confirmado a impossibilidade de exigência tanto do ICMS principal quanto do ICMS diferencial de alíquotas em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, como se verifica nos recentes precedentes:TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. [...] II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 49, renovou o entendimento no sentido de que a incidência do ICMS é decorrente de "operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final". Observou-se não configurar fato gerador de ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular em unidades federativas diferentes. III - O referido entendimento já havia sido pacificado no Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.125.133/SP (relator Ministro Luiz Fux, DJe de 10/9/2010), que reafirmou o contido na Súmula n. 166/STJ. Precedente: REsp n. 1.851.134/AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25/6/2021. IV - Agravo conhecido para se negar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 2.215.002/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024) (destaquei)PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ESTADOS DIVERSOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não havendo, nos autos da ADC n. 49/RN, decisão da Suprema Corte que determine o sobrestamento de feitos em que se discute a validade e a interpretação do invocado art. 12, I, da LC n. 87/1996, não há de ser acolhido pedido de suspensão do processo. 2. "Na forma da jurisprudência, esta 'Corte Superior já se manifestou no sentido de que se aplica a Súmula 166/STJ - 'Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte' - ainda que o deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, pertencente ao mesmo titular, esteja situado em Estado diverso' (STJ, AgRg no AREsp 851.631/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe de 14/03/2016)" (AgInt no REsp n. 1.704.133/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018). 3. Ao examinar o Tema 1.099 (ARE 1.255.885), o STF firmou a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." 4. Pedido de suspensão do processo indeferido. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.977.421/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023) (destaquei)Vale ressaltar que o Estado de Goiás, em sua defesa, fundamentou a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL na previsão contida no art. 11, §1º, II do Código Tributário Estadual (CTE/GO), que estabelece a incidência do imposto sobre a entrada, no território goiano, de mercadoria oriunda de outro Estado, adquirida por contribuinte e destinada ao seu uso, consumo final ou à integração ao seu ativo imobilizado.Entretanto, essa fundamentação não se sustenta diante dos precedentes vinculantes já mencionados, que fixaram o entendimento de que a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa não constitui operação sujeita à incidência do ICMS, seja ele o imposto principal ou o diferencial de alíquotas (DIFAL).Ainda que se argumente que o DIFAL possui base de cálculo própria e fato gerador distinto, sua exigência está intrinsecamente ligada à existência de operação mercantil tributável pelo ICMS. Não havendo operação tributável pelo ICMS principal, por ausência de transferência de titularidade ou ato de mercancia, não há que se falar em exigência do DIFAL.Isso porque o diferencial de alíquotas nada mais é do que uma sistemática de repartição da arrecadação do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria. Se a operação principal - transferência entre estabelecimentos da mesma empresa - não está sujeita à incidência do ICMS, por consequência lógica, não há que se falar em diferencial de alíquotas.Nesse sentido, o perito judicial confirmou que as operações que fundamentaram a autuação fiscal remanescente foram realizadas com os CFOPs 6.552 (transferência de bem do ativo imobilizado) e 6.557 (transferência de material para uso ou consumo), o que comprova tratar-se efetivamente de mera transferência de bens entre estabelecimentos da mesma empresa, não sujeitas à incidência do ICMS, conforme pacífica jurisprudência.Importante mencionar que o próprio laudo pericial, ao confirmar a natureza das operações (transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte), contradiz sua própria conclusão de legitimidade do auto de infração, demonstrando que o perito, embora tenha identificado corretamente as operações como sendo de mera transferência, emitiu juízo jurídico em sua conclusão sem considerar a pacífica jurisprudência sobre o tema.Ademais, a multa aplicada no valor de 100% do imposto também se revela insubsistente, uma vez que, não sendo devido o tributo principal, não há que se falar em aplicação de penalidade pela sua falta de recolhimento.DISPOSITIVODiante do exposto, considerando:(i) a pacífica jurisprudência dos tribunais superiores, inclusive com precedentes vinculantes (Tema 1099 e ADC 49), no sentido da não incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte;(ii) que as operações objeto da autuação fiscal consistem em transferências de bens entre estabelecimentos da mesma empresa (CFOPs 6.552 e 6.557);(iii) a existência de sentença judicial transitada em julgado em favor da autora reconhecendo seu direito de não destacar e pagar o ICMS, inclusive o diferencial de alíquotas, nas operações de transferência entre seus estabelecimentos; e(iv) o reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário relativamente aos fatos geradores ocorridos antes de 13/07/2012,JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43, reconhecendo a insubsistência da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da autora.JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, VI, do CPC, quanto ao pedido de exclusão do Sr. Marcelo Magistrini Spinelli do polo passivo da obrigação tributária constituída pelo Auto de Infração nº 4.01.17.016111-43, em razão da ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear, em nome próprio, direito alheio sem autorização legal.CONDENO o ESTADO DE GOIÁS em honorários sucumbenciais sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I a V, do CPC, com base nos seguintes percentuais:a) 10% (dez por cento) sobre o valor obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;b) 8% (oito por cento) sobre o valor obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;c) 5% (cinco por cento) sobre o valor obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;d) 3% (três por cento) sobre o valor obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;e) 1% (um por cento) sobre o valor obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.Julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.Interposto recurso, considerando que não existe mais juízo de admissibilidade no 1º grau de jurisdição (art. 1.010, § 3º, do CPC), intime-se a parte recorrida para responder, caso queira, no prazo legal.Juntadas as contrarrazões ou escoado o prazo sem manifestação, certifique-se nos autos e remeta-se ao Tribunal de Justiça, com as cautelas de estilo e nossas respeitosas homenagens.Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as devidas baixas.Intimem-se. Cumpra-se.GOIÂNIA, 25 de abril de 2025. (Assinado Eletronicamente)EVERTON PEREIRA SANTOSJuiz de Direito a4

28/04/2025, 00:00

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Intimação Efetivada

Intimação Expedida

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Autos Conclusos

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