Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Publicacao/Comunicacao Intimação DECISÃO MONOCRÁTICA - Com Resolu��o do M�rito -> N�o-Provimento (CNJ:239)","ListaPendencias":[{"codPendenciaTipo":"17","codTipoProcessoFase":"-1","codTipoAudiencia":"-1","pendenciaTipo":"Verificar Processo","pessoal":"N�o","expedicaoAutomatica":"false","id":"1","ordemServico":"false","urgencia":"N�o","maoPropria":"false","pessoalAdvogado":"N�o","intimacaoAudiencia":"N�o"}],"Id_ClassificadorPendencia":"667091"} Configuracao_Projudi-->PODER JUDICIÁRIOTribunal de Justiça do Estado de GoiásGabinete da Desembargadora Sirlei Martins da Costa____________________________________________________Apelação cível n. 5111537-91.2024.8.09.0051Comarca de Goiânia Apelante: Jesus dos Santos Menino JúniorApelado: Global Comércio de Bebidas S/ARelatora: Desembargadora Sirlei Martins da Costa EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. TEMAS 297 E 1.099 DO STF. SÚMULA 166 E TEMA 259 DO STJ. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. ART. 932, V, “A” E “B”, DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelação interposta por Jesus dos Santos Menino Júnior contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, Dr. Rodrigo Rodrigues Júnior, nos autos da ação declaratória ajuizada contra o Estado de Goiás. Na petição inicial, o autor defendeu seu direito ao afastamento da incidência de ICMS sobre o deslocamento de semoventes (gado bovinos) entre imóveis rurais nos quais desempenha atividade pecuária (Fazenda Recanto do Boi, situado no Município de Fazenda Nova/GO, e Fazenda Bálsamo, situada no Município de Olímpia/SP). Na contestação (mov. 09), o Estado de Goiás alegou que a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na ADC 49/STF não beneficia o autor, pois a ação foi ajuizada em 21/02/2024, após a publicação da ata de julgamento do mérito. Afirmou, ainda, não haver provas de que se trata de mero deslocamento de mercadorias, o que inviabiliza a aplicação da Súmula 166/STJ e da tese relativa ao Tema 1.099/STF. Na sentença (mov. 23), o magistrado julgou liminarmente improcedente o pedido, nestes termos: Todavia, como bem demonstrado pelo Estado, não há documentos que comprovam a emissão da nota fiscal a contento e a origem dos semoventes. Assim sendo, além de outros documentos essenciais, faltou o crucial: documentos que comprovariam a propriedade dos gados que pretende deslocar e o preenchimento correto dos documentos fiscais. Qual a quantidade, qual a raça, marcação de identificação, entre outros.Ocorre que nos autos apenas encontram-se comprovação de que o estabelecimento é de mesma propriedade, não existindo comprovação de que os bens, semoventes, a serem transferidos também seja de mesma propriedade, tampouco que tenham sido atendidas as obrigações tributárias acessórias.A mera alegação do autor de que o transporte do rebanho é para remanejamento à outra área de mesma titularidade, não afasta a incidência do imposto ou a presunção que este propósito não induz a ato de mercancia.Ora, para a isenção de ICMS que busca a parte deverá comprovar que os gados e as fazendas são de sua propriedade, bem como, a quantidade específica que pretende transportar, em todas as vezes que precisar realizar essa operação, a ser fiscalizada caso a caso pela autoridade tributária mediante a emissão correta da nota fiscal.Portanto, se não houve comprovação da quantidade que pretende transportar, do cumprimento da obrigação acessória tributária, nem da propriedade dos estabelecimentos que pretende deslocá-los, inviável exonerá-lo do pagamento de ICMS.Ora, não pode ser admitido ao autor que realize o deslocamento de gados quando e como quiser em quantidade indiscriminada entre Estados diversos sem emissão da nota fiscal. Para a isenção requerida, deve comprovar, de plano, que os gados e as fazendas são de sua propriedade, bem como, a quantidade específica de gado que pretende transportar, em todas as vezes que precisar realizar esse deslocamento com o cumprimento adequado das obrigações acessórias. Dessarte, como a parte demandante não desincumbiu-se do seu ônus probatório, não restou configurada a responsabilidade civil do ente fazendário, artigo 373, I, do Código de Processo Civil.Neste sentido, precedente deste Eg. Tribunal de Justiça, verbis:(…) Passo, enfim, ao dispositivo.Diante do exposto, JULGO improcedentes os pedidos contidos na inicial, extinguindo-se o feito, com resolução do mérito, nos termos do Art. 487, inc. I do CPC.Diante da sucumbência, condeno a parte-autora ao pagamento das custas e despesas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme art. 85, §8º, do CPC. Jesus dos Santos Menino Júnior interpôs apelação cível (mov. 37), em cujas razões alega haver comprovado os fatos constitutivos do seu direito (não incidência de ICMS sobre transferências de semoventes entre estabelecimentos dos quais é titular), nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 1099) e do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 166), mediante os documentos instruídos à petição inicial, quais sejam, “comprovante de que os estabelecimentos (fazendas) são de sua propriedade (certidão de matrícula e contrato de arrendamento); comprovante de que os semoventes a serem transportados são de sua propriedade (declaração e ficha de gado emitida pela Agrodefesa); comprovante da quantidade específica dos animais que se pretende deslocá‐los; e o comprovante da raça e idade dos animais (todos eles na nota fiscal de transferência)”. Requer, ao final, o provimento do recurso, “para que o apelado se abstenha de proceder à cobrança de ICMS nas operações de mero deslocamento de sua mercadoria (gado bovino), da (Fazenda Recanto do Boi – Município de Fazenda Nova/GO), para a propriedade localizada no Estado de São Paulo (Fazenda Balsamo – Município de Olímpia/SP) mediante emissão de Nota Fiscal de Transferência e GTA - Guia de Transporte Animal, resguardando o direito de fiscalização do Estado de Goiás”. Preparo regular. Contrarrazões não apresentadas. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Passo a decidi-lo monocraticamente, na forma do art. 932, inciso V, alíneas "a" e "b", do Código de Processo Civil. 1. Caso em exame Trata-se de apelação interposta por Jesus dos Santos Menino Júnior contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, Dr. Rodrigo Rodrigues Júnior, nos autos da ação declaratória ajuizada contra o Estado de Goiás. 2. Questões em discussão Há duas questões em discussão: (a) saber o deslocamento de semoventes entre imóveis rurais configura fato gerador do ICMS; (b) determinar o alcance da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49/RN. 3. Razões de decidir 3.1. Incidência do ICMS. Modulação dos efeitos temporais da decisão. ADC 49. A regra matriz do ICMS está prevista no art. 155, inciso II, da Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica. Há anos os julgamentos que discorrem sobre fato gerador do ICMS orientam-se no sentido de que a circulação física (situação de fato) de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não gera a incidência do imposto. Sobre o tema, há, ao menos, quatro precedentes qualificados. Se não, vejamos: Tema 297 do STF: “Não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem” (Leading case: RE 540829/SP; trânsito em julgado: 27/06/2015). Tema 1.099 do STF: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Leading case: ARE 1255885/MS; trânsito em julgado: 10/10/2020). Súmula 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (DJ 23/08/1996). Tema 259 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Leading case: REsp 1125133/SP; trânsito em julgado: 09/09/2013). Quanto ao julgamento da ADC 49/RN – à qual se reporta o Estado de Goiás –, a decisão de mérito em nada inovou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se vê da seguinte ementa: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, ADC 49, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 04/05/2021). Contra essa decisão, foram opostos embargos declaratórios, os quais foram parcialmente acolhidos pela Suprema Corte, que modulou os efeitos temporais da decisão “para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos” (ADC 49 ED, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 15/08/2023). Tal modulação fez surgir intenso debate no meio jurídico. Há corrente (majoritária) que a interpreta como autorização aos estados para exigirem o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até 31/12/2023, salvo se o contribuinte houver instaurado processo administrativo ou judicial até 29/04/2021. Não é essa, contudo, a melhor interpretação. Como esclareceu o Ministro Fachin na decisão de mérito da ADC 49, a controvérsia examinada na ação de controle abstrato foi a alegada incompatibilidade entre dispositivos da Lei Kandir e a Constituição Federal, o que realmente ficou confirmado à ocasião. Ocorre que, antes de haver incompatibilidade entre a Lei Kandir (LC n. 87/96) e a Constituição Federal, existia histórica incompatibilidade entre determinados fatos jurídicos (circulação física de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte) e a norma constitucional contida no art. 155, II, da CF/88 (“circulação de mercadorias”). A despeito da inconstitucionalidade parcial da Lei Kandir, declarada somente em 2021, era sólida a compreensão de que o fato jurídico consistente na movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não se amoldava à hipótese de incidência do ICMS. Como se sabe, a modulação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é fundamentada na “segurança jurídica” e/ou no “excepcional interesse social” (art. 27 da Lei n° 9.868/99). Quanto à incidência do ICMS, o julgamento da ADC 49 não abalou a segurança jurídica, já que não houve nenhuma alteração da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Logo, o objeto de proteção da modulação não foi a higidez da pretensão arrecadatória; mas, sim, os “créditos de ICMS”, os quais são “direito do sujeito passivo” da relação tributária: 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em m presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos PASSIVOS de transferirem tais CRÉDITOS. Faz-se breve adendo: de acordo com o art. 155 da Constituição Federal, o ICMS é não cumulativo. O constituinte vedou a tributação específica e integral para cada etapa de circulação da mercadoria. O que for devido em cada operação deve ser compensado com o montante exigido nas operações anteriores, independentemente de qual for o ente federativo tributante. A não incidência do ICMS gera duas consequências lógicas: (1ª) não gera crédito compensatório para as operações subsequentes; e (2ª) enseja a anulação do crédito relativo às operações anteriores. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Kandir partiu justamente do receio de os fiscos estaduais se aproveitarem da declaração de inconstitucionalidade para anularem os créditos relativos às operações ocorridas antes da decisão de mérito, o que geraria cenário de insegurança, especificamente quanto às regras de compensação e transferência de créditos entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte. Em seu voto-vista, mediante o qual acompanhou o relator na íntegra, o Ministro Luís Roberto Barroso explicou o objeto e a finalidade da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade: 11. De acordo com a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e os amici curiae que representam interesses dos contribuintes, os Estados, em manifesta contrariedade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, mantiveram a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Diante disso, muitos contribuintes efetuaram o pagamento, sobretudo para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos (…). Outros contribuintes, diversamente, iniciaram demandas administrativas e judiciais, pretendendo afastar a referida cobrança. Esse cenário se protraiu no tempo e atingiu um mestágio em que os Estados e alguns contribuintes buscam a modulação dos efeitos da decisão de mérito, com a atribuição de eficácia prospectiva.(…)15. Frente a tais argumentos, acompanho o entendimento do Min. Edson Fachin para atribuir eficácia pro futuro à decisão de mérito, a contar do início do exercício financeiro de 2024, dado que o julgamento no presente plenário virtual adentrou o exercício financeiro de 2023. Note-se que esse marco temporal visa a conferir prazo para que os Estados regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não cumulatividade que rege o ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, tal como ocorria na sistemática anterior.16. Isso porque este Supremo Tribunal Federal reconheceu a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, em razão de inexistir competência tributária para a instituição da referida hipótese de incidência. Trata-se de situação diversa da não incidência contemplada no art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988. Por assim dizer, deve-se afastar a interpretação de que, com base na decisão de mérito em análise, os Estados estariam autorizados a anular os créditos tributários relativos às operações anteriores. Isto é, repita-se, nesse caso, o art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988, é inaplicável. Essa circunstância, em princípio, permite que um estabelecimento acumule créditos, enquanto outro estabelecimento concentre débitos. Para o respeito à não cumulatividade do ICMS, portanto, é imperioso que se faculte aos sujeitos passivos a transferência de créditos entre os estabelecimentos de mesmo titular, de maneira a manter a não cumulatividade ao longo da cadeia econômica do bem. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC 49, a Suprema Corte não infirmou o seu entendimento; antes, o corroborou. A modulação de efeitos visou apenas a conferir prazo aos Estados para que regulamentem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à regra da não cumulatividade: “Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos PASSIVOS de transferirem tais CRÉDITOS” (STF, ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, DJe de 15-08-2023 – item 3 da ementa). Dado o seu teor elucidativo, cita-se trecho do voto-vista do ministro Kassio Nunes Marques: Alguns Estados mantiveram a cobrança do ICMS, nesse panorama, contrariando o entendimento dos Tribunais Superiores, ainda mais no intervalo entre o julgamento de mérito da presente ação declaratória (ata de julgamento publicada no DJe de 28 de abril de 2021) e a apreciação dos aclaratórios opostos.Ora, examinado o mérito da ação, não cabe alternativa: há que dar efetivo e imediato cumprimento ao que a Corte assentou. As decisões proferidas em controle concentrado produzem eficácia desde a publicação da ata de seu julgamento, independentemente de trânsito em julgado. Eventual oposição de embargos de declaração não obsta a aplicação das teses jurídicas firmadas no precedente (Precedentes do STF).Não há espaço para cobranças, retroativas ou prospectivas, desde a publicação da ata do julgamento em que este Tribunal se pronunciou sobre o mérito da ação, porque a inconstitucionalidade declarada retira qualquer carga de eficácia jurídica aos atos tendentes a exigir o tributo. Eventual modulação de efeitos não autoriza o fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma: se não houve autuação até o instante do julgamento do mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência (RE 605.552 ED-segundos, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 12 de abril de 2021; e ADI 2.040 ED, Tribunal Pleno, Redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, DJe de 8 de setembro de 2021). (…)A modulação de efeitos serve para resguardar aspectos diversos, a bem da segurança jurídica e do interesse social, e não para prolongar a cobrança há muito considerada indevida, permitindo espécie de inconstitucionalidade útil. O procedimento direciona-se a regular situações consolidadas, especificamente em relação àqueles que recolheram o tributo. É sob esse enfoque que se pode dizer que o desfazimento ex tunc de todas as cobranças já realizadas indevidamente, antes de publicada a ata de julgamento de mérito, geraria situação complexa.Com efeito, o Estado de destino, ciente de que houve crédito indevido de ICMS (não cabia cobrar o imposto na operação de remessa entre estabelecimentos do mmesmo contribuinte), poderia exigir o recolhimento da diferença correspondente.Por outro lado, o contribuinte, tendo efetuado pagamento impróprio ao Estado de origem, deveria valer-se do procedimento de restituição de indébito. Esse trâmite, além de prejudicial às atividades econômicas e empresariais, impactaria os orçamentos dos Estados de origem, que precisariam devolver os valores recolhidos com a cobrança incorreta.O ideal, portanto, está em manter a situação jurídica consolidada antes da publicação da ata de julgamento de mérito, ficando validada a cobrança nas operações de saída para estabelecimento em outro Estado do mesmo titular. No entanto, devem ser ressalvados os casos em que a situação não se consolidou porque houve, por exemplo, discussão jurídica (processo administrativo ou judicial), desde que esses processos estivessem pendentes de conclusão até a data de publicação da referida ata de julgamento.Outro fator a justificar a modulação da eficácia é o vácuo normativo: a inexistência de um procedimento próprio, mediante o qual o contribuinte possa transferir os créditos de ICMS pertinentes ao estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino. Como observou o ministro Roberto Barroso, “esse fato gera uma nova inconstitucionalidade, em decorrência da violação à não cumulatividade do ICMS. Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II; 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’; e 13, § 4º, todos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, não restaura o estado de constitucionalidade. Não por outra razão muitos contribuintes requerem nesta ação, inclusive, a possibilidade de continuar recolhendo o ICMS sobre tais operações, de modo a transferirem os créditos respectivos”.Com tudo considerado, penso que deve ser concedida a projeção dos efeitos, tanto para se preservarem as operações consolidadas, em que houve recolhimento do imposto (antes da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação), quanto para se conceder prazo hábil à regulamentação da transferência dos créditos de ICMS.Em relação ao parâmetro temporal para a modulação dos efeitos, compreendo que a proposta do ministro Dias Toffoli, de ser estabelecido prazo de 18 (dezoito) meses contados da data da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, é a solução mais razoável, em vista, sobretudo, da necessidade de edição de novos marcos legais. Com efeito, a atribuição de eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir não pode ser interpretada como autorização para cobrança do ICMS na mera saída de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular. Entendimento contrário implicaria admitir a superação do entendimento formado em precedentes qualificados (a exemplo do Tema 1.0990-RG), o que não foi sequer cogitado pelo Supremo Tribunal Federal. Vejam-se precedentes deste Tribunal: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. SUMULA 166 E TEMA 259 DO STJ. TEMA 1.009 E ADC 49 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DAS OPERAÇÕES ANTERIORES. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO À TITULARIDADE DO ESTABELECIMENTO E NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA DAS MERCADORIAS PERTENCENTES AO IMPETRANTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.1. O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. 2. A modulação da ADC n.º 49 decidiu por: i) adequar a declaração de inconstitucionalidade, a qual se daria por meio da técnica “sem redução de texto”; e ii) modular os efeitos da decisão para que ela surta efeitos, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvado o direito dos contribuintes que tiverem controvertido a matéria - administrativa ou judicialmente ? antes da publicação do mérito da ADC n.º 49 (29/04/2021), e exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.3. A modulação promovida nos ED na ADC n.º 49 visa resguardar a neutralidade do imposto (ICMS), de modo a garantir ao contribuinte o aproveitamento do crédito das operações anteriores bem como impedir a revisão dos recolhimentos voluntários e cobranças promovidas antes do julgamento de mérito da ação (29/04/2021), ressalvadas aquelas operações contestadas administrativa ou judicialmente.4. A modulação promovida não visa autorizar a cobrança do ICMS nas operações previstas na ADC n.º 49 até o início do exercício de 2024.5. Ausente a demonstração, por meio de prova pré-constituída, da titularidade do estabelecimento e a necessidade de transferência das mercadorias que pertencem ao impetrante para outro estabelecimento, sem ser por ato de mercancia, a extinção do processo, sem resolução do mérito, em virtude da inadequação da via eleita é medida que impõe, haja vista que o mandado de segurança não comporta dilação probatória.6. Não há falar-se em honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), por serem incabíveis na espécie, de acordo com o art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e súmulas 512 do STF e 105 do STJ. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E PROVIDOS. (TJGO, Apelação / Remessa Necessária 5560181-34.2023.8.09.0051, relator desembargador Anderson Máximo De Holanda, 10ª Câmara Cível, DJe de 27/06/2024). EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE. SÚMULA 166/STJ. TEMA 1099/STF. ADC 49/STF. COBRANÇA INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REFORMADOS. 1. A circulação física de mercadorias de um estabelecimento para outro, sem mudança de titularidade/propriedade e sem caracterização de ato de mercancia, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, por falta de ocorrência do fato gerador. 2. Verifica-se que a modulação dos efeitos aplicada à ADC nº 49/STF não retirou o direito já estabelecido no julgamento do Tema 1.099 STF e Súmula 166 do STJ quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas direcionou aos Estados a obrigação de regulamentar a transferência de créditos até a data estipulada. 3. Neste caso, a modulação dos efeitos não se aplica, de modo que é plenamente viável a repetição de indébito tributário, uma vez que a discussão sobre a tributação indevida se iniciou anteriormente à publicação da ata de julgamento da ADC 49. 4. A fixação dos honorários advocatícios deve ter como base de cálculo o proveito econômico obtido pela autora, e o percentual deve observar as faixas iniciais previstas, nos termos do art. 85, §§3º e 5º, CPC. 5. No caso, como o proveito econômico ultrapassa a faixa de 200 (duzentos) salários-mínimos, os honorários devem ser fixados em 10% (dez por cento) para a primeira faixa de parâmetro (art. 85, § 3º, I, CPC) e em 8% (oito por cento) para a faixa subsequente (art. 85, § 3º, II, CPC). REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. (TJGO, Apelação / Remessa Necessária 5561208-86.2022.8.09.0051, relatora desembargadora Juliana Pereira Diniz Prudente, 8ª Câmara Cível, DJe de 09/05/2024). Em suma, se o fisco não autuou o contribuinte até a data da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49 (29/04/2021), não é após a declaração de inconstitucionalidade que a exação se tornará devida. Até a data da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49 (29/04/2021), são válidas as cobranças de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte que tenha efetuado o pagamento e não questionado a exação pela via judicial ou administrativa. Nesse caso, lhe cabe (i) pedir a compensação dos créditos com o valor devido nas operações posteriores, ou (ii) solicitar a transferência do crédito para o estabelecimento de destino do qual é titular. Se o fisco exigiu e o contribuinte efetuou o pagamento do ICMS, mas impugnou a tributação de forma judicial ou administrativa até 29/04/2021, a cobrança também é indevida. Nessa situação, enquadrada na ressalva da modulação prospectiva, a declaração de inconstitucionalidade na ADC 49 produz efeitos imediatos. 3.2. Caso concreto No caso, o autor ajuizou ação declaratória para ver reconhecido o direito à não incidência de ICMS nas operações de transferência de bens (semoventes) do imóvel rural denominado Fazenda Recanto do Boi, situado no Município de Fazenda Nova/GO, para o imóvel rural denominado Fazenda Bálsamo, localizado no Município de Olímpia/SP. A petição inicial foi instruída com provas da propriedade dos estabelecimentos, da criação de gados bovinos em ambos os imóveis rurais, além da existência, da quantidade e das especificações (raça e idade) dos semoventes a serem transportados, sem fins mercantis ou transferência de propriedade. Dos documentos mencionados, destacam-se os seguintes: (a) contrato de arrendamento da Fazenda Recanto do Boi para “criação de bovinos” (mov. 1, doc. 5); (b) comprovante de inscrição cadastral do contribuinte para “criação de bovinos para corte” (mov. 1, doc. 6); (c) inscrições no Cadastro Ambiental Rural (mov. 1, docs. 8 e 12); (d) certidão de inteiro teor da Fazenda Bálsamo (mov. 1, doc. 9); (e) Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo (mov. 1, doc. 10); (f) Cadastro Nacional de Inscrição e de Situação Cadastral (mov. 1, doc. 11); (g) Guia de Trânsito Animal e Declaração de Rebanho, emitidas pela Agrodefesa (mov. 1, docs. 13 e 17); e (h) Nota Fiscal relativa à transferência de gado bovino do Município de Fazenda Nova/GO para o Município de Olímpia (mov. 1, doc. 14). Com efeito, a mera circulação física dos semoventes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (situação de fato), sem pretensão de venda, não configura fato gerador de ICMS. Logo, é devida a reforma da sentença, para afastar a cobrança do tributo nessas operações, em atenção a precedentes vinculativos tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça. Mantém-se inalteradas as obrigações tributárias acessórias e o direito de fiscalização do Estado de Goiás. 4. Dispositivo Pelo exposto, conheço da apelação cível e dou-lhe provimento, na forma do art. 932, inciso V, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, para, em reforma à sentença, julgar procedente o pedido formulado na petição inicial, a fim de condenar o Estado de Goiás a não cobrar ICMS nas operações de deslocamento de semoventes (gados bovinos) do imóvel rural denominado Fazenda Recanto do Boi, situado no Município de Fazenda Nova/GO, para o imóvel rural denominado Fazenda Bálsamo, localizado no Município de Olímpia/SP, sem finalidade mercantil ou transferência de propriedade. Com base no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, condeno o Estado de Goiás ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais). É como decido. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargadora Sirlei Martins da CostaRelatora2M/