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Intimação
Publicacao/Comunicacao Intimação Relatório e Voto - PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Nicomedes Domingos Borges APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5417222-40.2023.8.09.0051 Comarca: Goiânia Apelante: Jhonathan Aryel de Souza Apelado: Ministério Público Relator: Desembargador Nicomedes Borges VOTO Conheço o apelo, porquanto presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Como relatado, trata-se de apelação interposta por Jhonathan Aryel de Souza (mov. 126), em face da sentença proferida em 27/09/2024, que o condenou nas penas do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a cumprir pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, concedido o direito de recorrer em liberdade (mov. 125). Em suas razões (mov. 139), a defesa busca a absolvição, com base na aplicação do in dubio pro reo ou a desclassificação para o uso de drogas. Alternativamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena imposta, com a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão, além da substituição por restritivas de direito De início, verifica a necessidade de analisar anulidade tópica da sentença penal, com conversão do feito para remessa dos autos ao juízo em razão da viabilidade de análise sobre a propositura de acordo de não persecução penal. O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um acordo pré-processual celebrado entre o órgão acusador e o autor do delito se atendidos os requisitos previstos, expressamente, no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstanciada (mov. 1); 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime. In verbis: “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (…)” (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2.016.905/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu uma distinção importante relacionada à aplicação do referido benefício. Conforme o entendimento firmado, nos casos em que ocorre a alteração do enquadramento jurídico ou a desclassificação do delito, seja por meio de emendatio libelli ou de mutatio libelli, é possível aplicar o ANPP (STJ, AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023). No precedente retromencionado, reconheceu-se, com as devidas adaptações e modificações aplicáveis ao caso, a similitude para a aplicação da Súmula 337/STJ, a qual tem o seguinte enunciado, a saber: “é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva”. No caso em análise, o processado foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06). Contudo, após regular instrução criminal, o apelante foi condenado nas iras do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas na forma privilegiada), porque apreendido com 25 (vinte e cinco) porções de crack, com massa bruta total de 44,850g (quarenta e quatro gramas, oitocentos e cinquenta miligramas), a cumprir pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário, substituída por duas restritivas de direitos (mov. 125). Conforme acima mencionado, a viabilidade de oferecer o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) está condicionada, dentre outros, ao enquadramento da pena no patamar previsto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal. Em reforço, nos autos do HC 822947/GO, o Ministro Relator Ribeiro Dantas, afirmou que o acusado teria o direito de ter a proposta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do delito de pena menor, justificando que “quando ocorre um excesso de acusação (overcharging), o que é inevitável em muitos casos, ao reconhecermos uma circunstância de redução da pena que não foi descrita na denúncia, devemos considerar que o excesso de acusação não pode beneficiar a acusação, mas sim o acusado.” Vejamos: “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º,da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)”. (STJ, HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023). Nesse sentido, condenados cujo patamar abstrato de pena estabelecido na Lei situa-se dentro do limite de 04 (quatro) anos para a sanção mínima, praticado sem violência ou grave ameaça, primário e com bons antecedentes à época dos fatos, viável proceder-se à análise sobre o cabimento do instituto jurídico previsto no art. 28-A, do CPP. Nesse sentido também o entendimento desta Colenda Câmara: “Conforme apurado nos autos, os apelados são primários, portadores de bons antecedentes, sem indicação que se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização criminosa, sendo certo que a quantidade de droga apreendida, por si só, não autoriza afastar a minorante do tráfico privilegiado. Portanto, presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), há excesso da acusação, cabendo proposta de acordo de não persecução Penal (ANPP). (4) Apelo conhecido e provido, em parte, para declarar a legalidade das provas colhidas em decorrência da atuação da Guarda Civil Metropolitana de Goiânia, incluindo, a busca domiciliar e desclassificar a imputação para tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), com retorno ao juízo de origem para proposta de acordo de não persecução penal (ANPP).” (TJGO, Apelação Criminal 0140769-65.2018.8.09.0175, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR, 2ª Câmara Criminal, julgado em 15/04/2024, DJe de 15/04/2024); “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. REALIZAÇÃO DE ANPP. 1) Se o conjunto probatório corroborado pela prova jurisdiciona (...) 4) Reconhecido o tráfico privilegiado em sua fração máxima e presentes os requisitos do art. 28 ? A, CPP, deve ser apreciada a possibilidade de concessão de ANPP ao apelante...” (TJGO, Apelação Criminal 5208875-36.2022.8.09.0051, Rel. Des(a). LÍLIA MÔNICA DE CASTRO BORGES ESCHER, 2ª Câmara Criminal, julgado em 19/04/2024, DJe de 19/04/2024). Portanto, atendidos os requisitos previstos (delito cometido sem violência ou grave ameaça e com pena inferior a 4 anos, primário e com bons antecedentes, necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime), devem os autos serem devolvidos à origem para que o representante ministerial avalie a viabilidade da propositura do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Por consequência, a análise do mérito recursal resta prejudicada, devendo ser retomada apenas se o Ministério Público, por meio de recusa legalmente fundamentada, concluir pelo descabimento do benefício no caso em apreço. Ante o exposto, desacolhendo o parecer ministerial de cúpula, conheço do recurso para, de ofício, determinar a conversão do julgamento em diligência, determinando que os autos sejam remetidos ao Juízo de Origem (3ª Vara Criminal da comarca de Goiânia), a fim de proceder a intimação do Ministério Público de 1º grau para avaliar a proposta de Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP), ante o reconhecimento do privilégio ter sido operado somente na sentença atacada. É como voto. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador Nicomedes Borges Relator 4 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5417222-40.2023.8.09.0051 Comarca: Goiânia Apelante: Jhonathan Aryel de Souza Apelado: Ministério Público Relator: Desembargador Nicomedes Borges EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DE OFÍCIO CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA VIABILIZAR PROPOSTA DO ANPP PELO PARQUET. 1) Constatando que o apelante foi condenado pela prática do tráfico privilegiado, porque presentes os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, há excesso da acusação, cabendo proposta de Acordo de Não Persecução Penal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do HC 185913/DF, reconheceu que o ANPP, pode ser aplicado em qualquer fase da persecução penal, necessário o reconhecimento de ofício de preliminar prejudicial de mérito, a fim de converter o julgamento em diligência e retornar os autos ao juízo de origem para manifestação motivada do Representante do Parquet de primeiro grau sobre a viabilidade de proposta do ANPP. Por consequência, a análise do mérito recursal resta prejudicada, devendo ser retomada apenas se o Ministério Público, por meio de recusa legalmente fundamentada, concluir pelo descabimento do benefício no caso em apreço. APELO CONHECIDO PARA DE OFÍCIO DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU SOBRE A VIABILIDADE DE PROPOSTA DO ANPP. DEMAIS TESES PREJUDICADAS. A C O R D Ã O Vistos, oralmente relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÃO CRIMINAL nº 5417222-40.2023.8.09.0051 em que é apelante Jhonathan Aryel de Souza e apelado Ministério Público. ACORDAM os integrantes da 2ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, desacolhendo o parecer Ministerial de Cúpula, conhecer do recurso para, de ofício, determinar a conversão do julgamento em diligência, determinando que os autos sejam remetidos ao Juízo de Origem (3ª Vara Criminal da comarca de Goiânia), a fim de proceder a intimação do Ministério Público de 1º grau para avaliar a proposta de Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP), ante o reconhecimento do privilégio ter sido operado somente na sentença atacada, nos termos do voto do Relator, exarado na assentada do julgamento que a este se incorpora. Presidiu a sessão a Desembargadora Rozana Fernandes Camapum. Presente à sessão a Doutora Yara Alves Ferreira e Silva, ilustre Procuradora de Justiça. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador Nicomedes Borges Relator EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DE OFÍCIO CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA VIABILIZAR PROPOSTA DO ANPP PELO PARQUET. 1) Constatando que o apelante foi condenado pela prática do tráfico privilegiado, porque presentes os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, há excesso da acusação, cabendo proposta de Acordo de Não Persecução Penal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do HC 185913/DF, reconheceu que o ANPP, pode ser aplicado em qualquer fase da persecução penal, necessário o reconhecimento de ofício de preliminar prejudicial de mérito, a fim de converter o julgamento em diligência e retornar os autos ao juízo de origem para manifestação motivada do Representante do Parquet de primeiro grau sobre a viabilidade de proposta do ANPP. Por consequência, a análise do mérito recursal resta prejudicada, devendo ser retomada apenas se o Ministério Público, por meio de recusa legalmente fundamentada, concluir pelo descabimento do benefício no caso em apreço. APELO CONHECIDO PARA DE OFÍCIO DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU SOBRE A VIABILIDADE DE PROPOSTA DO ANPP. DEMAIS TESES PREJUDICADAS.