Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AGRAVANTE: Estado de Goias AGRAVADAS: T. B. M. Rodrigues - Comércio de Medicamentos Ltda e Outros RELATOR: Des. Jeronymo Pedro Villas Boas CÂMARA: 6ª CÍVEL Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. I. CASO EM EXAME 1.
MONOCRÁTICA - PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Jeronymo Pedro Villas Boas AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5555535-44.2024.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu parcialmente liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários do ICMS-DIFAL no Estado de Goiás até 29/02/2024, nos termos do art. 151, V, do CTN. Os agravantes sustentam que a decisão antecipa o mérito da demanda e compromete a arrecadação estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a exigência do ICMS-DIFAL das empresas optantes pelo Simples Nacional, no Estado de Goiás, pode ser fundamentada exclusivamente no Decreto Estadual nº 9.104/2017, sem a existência de lei estadual em sentido estrito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 970.821 (Tema 517), reconheceu a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL de empresas do Simples Nacional, desde que prevista em lei estadual. 4. No caso concreto, a exigência do tributo no Estado de Goiás era regulamentada exclusivamente pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017, sem amparo em lei estadual em sentido estrito, contrariando o princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97). 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 1.460.254 (Tema 1.284), reafirmou que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito, tornando inviável a exigência apenas com base em decreto. 6. A concessão da liminar não resulta em prejuízo irreparável ao ente público, pois eventual reversão da decisão permitirá a cobrança dos valores não recolhidos, nos termos do art. 151, II, do CTN. 7. A decisão deve observar o entendimento consolidado pelo STF (Súmulas 269 e 271), impedindo a obtenção de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança. IV. TESE 8. Tese de julgamento: "1. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional exige a existência de lei estadual em sentido estrito. 2. A exigência do tributo com base exclusivamente no Decreto Estadual nº 9.104/2017 é ilegal. 3. A decisão deve observar o entendimento consolidado pelo STF (Súmulas 269 e 271), impedindo a obtenção de efeitos patrimoniais retroativos." V. NORMAS E PRECEDENTES CITADOS 9. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 97, 151, II e V; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III. 10. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1460254 RG (Tema 1.284), Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2023; STF, Súmulas 269 e 271. VI. DISPOSITIVO Recurso conhecido e parcialmente provido. D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A 1.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por T. B. M. Rodrigues – Comércio de Medicamentos Ltda e por Drogasur Comércio de Medicamentos Ltda contra ato judicial proferido pela Juíza de Direito da 7ª Vara de Fazenda Pública Estadual desta Comarca, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Superintendente de Controle e Fiscalização da Secretaria de Estado da Economia de Goiás. 2. Por meio do ato judicial, concluiu a magistrada (mov. 07 dos autos de origem): “[…] Destaco, primeiramente, que a ação constitucional de mandado de segurança possui procedimento especial ditado pela Lei n° 12.016/2009, aplicando-se somente de forma subsidiária as normas trazidas pelo Código de Processo Civil – Lei n° 13.105/15. Sabe-se que para a concessão da liminar em mandado de segurança, devem concorrer os dois requisitos legais previstos no artigo 7°, inciso III da Lei n° 12.016/09, ou seja, a relevância dos motivos ensejadores do pedido inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito da impetrante, caso este venha a ser reconhecido na decisão de mérito (probabilidade do direito e perigo da demora). Numa cognição sumária dos autos, própria da análise do pedido liminar, verifico a presença dos requisitos elencados em lei para a concessão da liminar requerida. Conforme se extrai de recentes precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em se tratando de consumidor final contribuinte, optante do Simples Nacional – caso dos autos –, a aplicação da tese firmada pelo STF quando do julgamento do Tema 517 da sistemática da repercussão geral demandaria a existência de previsão legal específica, emanada do Estado de Goiás, a viabilizar a cobrança do ICMS-DIFAL, não bastando para tanto a autorização geral constante da LC n. 123/2006 e a regulamentação pelo Decreto Estadual n. 9.104/2017. Tendo em vista que a regulamentação específica neste Estado somente se deu com a Lei n° 22.424/2023, a cobrança anterior à 01/03/22024, em tese, seria ilegítima. Lado outro, é indene de dúvidas a presença do perigo da demora, pois, a prevalecer, neste momento, a indigitada cobrança, a parte impetrante poderá ser compelida a pagar tributo que, em tese, não tem embasamento legal, o que certamente afetará o desenvolvimento das suas atividades em termos financeiros. Por fim, não há que se falar em violação ao art. 1º, §3º, Lei Federal n. 8.437/1992, pois a medida liminar não é irreversível, já que, no caso, não se vislumbra óbice ao retorno ao estado anterior com a eventual revogação da liminar, e caso isso ocorra, poderá o Ente Público cobrar da impetrante os valores que entender devidos pela incidência do ICMS-DIFAL, relativamente ao período abarcado pela liminar. Presentes os requisitos, a concessão da liminar é medida que se impõe. DO DISPOSITIVO Desta feita, sem maiores delongas, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários do DIFAL-ICMS até o dia 29/02/2024, nos termos do art. 151, V, CTN. Certifique-se sobre o pagamento das custas iniciais, conforme indicação em evento n° 6. Após, notifique-se a autoridade indicada como coatora para prestar as informações necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 7°, inciso I da Lei n° 12.016/2009. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria-Geral do Estado, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para, querendo, nele ingressar, nos termos do artigo 7°, inciso II da Lei n° 12.016/09. Após, diante da natureza da ação, ouça-se o Ministério Público, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 12 da Lei n° 12.016/09. Retire-se a pendência de urgência da capa dos autos. No retorno à conclusão, os autos deverão ser direcionados à Pasta SENTENÇA, Classificador DIFAL – SIMPLES NACIONAL. Em prol dos princípios da economia e celeridade processuais concedo à presente decisão FORÇA DE OFÍCIO e MANDADO. Intimem-se. Goiânia, data da assinatura eletrônica. Mariuccia Benicio Soares Miguel Juíza de Direito”. 3. Nas razões recursais, o Estado de Goiás narra que a parte agravada impetrou a presente ação com o intuito de que seja afastada a cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias – DIFAL/ICMS, regulamentada pela Lei estadual nº 11.651/1991 (Código Tributário Estadual – CTE) e pelo Decreto estadual nº 9.104/2017. 4. Sustenta que a decisão antecipou o mérito da lide ao suspender a exigência do imposto, resultando em grave impacto financeiro para o ente estadual. Defende, ainda, que a manutenção da liminar poderá incentivar outras empresas a buscarem decisões semelhantes, causando desoneração na arrecadação tributária do Estado. 5. Alega a ausência dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, especialmente no que tange à probabilidade do direito e ao perigo de dano, argumentando que o tributo questionado tem fundamento na Lei Complementar nº 123/2006, e não exclusivamente no Decreto Estadual nº 9.104/2017, como sustentado na decisão. 6. Destaca a recente modulação dos efeitos na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000, proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que reconheceu a constitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS até a vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023. Sustenta que tal modulação impõe a necessidade de suspensão do feito originário para evitar insegurança jurídica. 7. Roga, ao final, pelo provimento provimento do agravo de instrumento. 8. Isento de preparo. 9. Em decisão proferida na movimentação nº 05, foi deferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. 10. A agravada apresentou contrarrazões na movimentação 11, ocasião em que rebateu os termos do recurso e pugnou pelo seu desprovimento. 11. Instada a pronunciar, a Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer, por ausência de interesse. 12. Após designação de pauta de julgamento em sessão virtual do dia 02/09/2024 (mov. 20), o presente recurso foi retirado de pauta e, de consequência, suspenso até solução final da declaratória de inconstitucionalidade do Decreto estadual nº 9.104/2017 (ADI estadual nº 5323777-24.2023.8.09.0000). 13. Julgada a ADI nº 5323777-24.2023.8.09.0000 julgada, os autos vieram-me conclusos. 14. É o relatório. 15. Passo a decidir monocraticamente, nos termos do artigo 932, do CPC. 16. Conforme relatado,
cuida-se de agravo de instrumento interposto por T. B. M. Rodrigues – Comércio de Medicamentos Ltda e por Drogasur Comércio de Medicamentos Ltda contra ato judicial que deferiu parcialmente procedente o pedido de liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários do DIFAL-ICMS até o dia 29/02/2024, nos termos do art. 151, V, CTN. 17. Nas razões recursais, o recorrente sustenta, em síntese, que: a) o ato judicial antecipa o mérito da demanda, causando grave prejuízo à arrecadação do Estado de Goiás, especialmente em razão da recente decisão proferida no julgamento da ADI 5323777-24.2023.8.09.0000 pelo TJGO, b) o tributo exigido encontra previsão na Lei Complementar nº 123/2006, não se limitando à regulamentação do Decreto estadual nº 9.104/2017, c) a decisão liminar causa grave lesão ao erário, privando o Estado de receitas essenciais à manutenção de serviços públicos. 18. Registre-se, de início, que não prospera a alegação do Estado de Goiás quanto à natureza satisfativa da liminar pretendida. Isso porque a parte impetrante/agravada, no pedido liminar, busca apenas a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais realizadas antes de 01/03/2024. Já no pedido de mérito, pleiteia-se o afastamento definitivo da referida cobrança, bem como a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos. 19. Não se verifica perigo de dano irreversível ao ente público, uma vez que caso o mérito da ação seja julgado desfavoravelmente às impetrantes, o Estado poderá reaver os valores não recolhidos, conforme dispõe o art. 151, II, do CTN. 20. Pois bem. Para o deferimento de pedido liminar em ação mandamental faz-se necessária a identificação concomitante dos requisitos elencados no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, a plausibilidade da fundamentação e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, veja-se: Artigo 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (…) III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 21. A respeito, segue a lição de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes: [...] Para a concessão de liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar pode ter natureza cautelar ou satisfativa, e visa a garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos, nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. (In Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 35ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 93/94) 22. Em juízo de cognição sumária, próprio da fase processual em que o feito se encontra, verifica-se que a parte impetrante/agravada demonstra satisfatoriamente os requisitos exigidos, considerando o risco de lesão irreparável caso a tutela pretendida seja concedida apenas ao término do processo. 23. Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.284 da Repercussão Geral (ARE 1460254), assentou a tese de que “a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 24. A propósito, pela relevância, o julgado ficou assim ementado: Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1460254 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 20-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-269 DIVULG 24-11-2023 PUBLIC 27-11-2023) 25. No presente caso, verifica-se que a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado de Goiás foi disciplinada pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017, o que levou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento supracitado, a considerar insuficiente a legislação local a respaldar a exigência do tributo. Portanto, a cobrança com base na fórmula de cálculo prevista no decreto estadual revela-se, no momento, indevida, impondo-se a concessão parcial da liminar pleiteada. 26. Ressalto que, embora o CTN declare a impossibilidade de que a nova interpretação normativa tenha efeito retroativo, no caso a impetração teve por escopo ilidir a cobrança a partir da impetração, com fundamento na legalidade tributária, o que delimita os termos da ordem mandamental à data do protocolo da inicial. 27. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (Súmulas 269 e 271), é vedada a obtenção de efeitos patrimoniais, no mandado de segurança, em relação ao período anterior à sua propositura. 28.
Ante o exposto, conheço do recurso e dou parcial provimento, a fim de reformar a decisão para determinar a aplicação imediata do Tema 1.284 do STF, considerando ilegal a cobrança do DIFAL-SIMPLES, sem que disso decorra efeito patrimonial pretérito. 29. Extrate-se esta decisão monocrática para ciência das partes e, sem a necessidade de se aguardar a publicação no DJe e o transcurso de prazo recursal, providencie-se a baixa na distribuição, com a retirada do recurso do acervo deste Relator, pois já esgotada a prestação jurisdicional. 30. Intimem-se. Documento datado e assinado digitalmente Desembargador JERONYMO PEDRO VILLAS BOAS RELATOR
26/03/2025, 00:00