Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Estado de Goiás Poder Judiciário Comarca de Goiânia Goiânia - 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual Ação: PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimento Comum Cível Processo nº: 5713279-73.2022.8.09.0051 Requerente(s): Raclenia Pereira De Oliveira Pires Requerido(s): Enel Distribuição Goiás SENTENÇA I- RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito, com pedido de tutela de urgência, proposta por Raclenia Pereira De Oliveira Pires e Outros em face do Estado de Goiás. Aduz os impetrantes, em síntese, que estão sofrendo a incidência de ICMS sobre os encargos/tarifas relacionados a Utilização dos Sistemas de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) de energia elétrica adquirida e demais encargos setoriais constantes de faturas de energia de suas unidades consumidoras, nos termos do artigo 155, § 3º, da CF/88 e do art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, por ser considerada mercadoria. No entanto, argumenta que a base de cálculo do tributo deve refletir com exatidão o fato gerador, não podendo abranger atividades que lhe sejam alheias. Assim, postularam, em sede de liminar, que seja determinado ao requerido que se se abstenha da cobrança do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica. No mérito, requereram a confirmação da liminar, bem como que sejam os autores restituídos de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação. Juntou documentos com a inicial (evento 1). Citado, o Estado de Goiás apresentou contestação em evento 19, oportunidade em que defende que todos os custos incorridos para que o consumo seja efetivado deverão compor a base de cálculo do imposto, mormente porque o ICMS constitui tributo indireto, cujo ônus será suportado pelo consumidor final. Sustenta que, como o consumo da energia elétrica compreende a geração, transmissão e distribuição de modo indissociável como um sistema, a saída da mercadoria do estabelecimento deve ser compreendida como a “saída da rede”, razão pela qual a definição da base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação. Pugna pela improcedência dos pedidos iniciais Impugnação apresentada em evento 28. Intimadas para especificarem provas, as partes nada requereram. Os autos foram suspensos em razão do julgamento do Tema 986/STJ. Após o retorno da marcha processual, o Estado de Goiás manifestou pelo julgamento do mérito (eventos 101 e 109). Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. II- FUNDAMENTAÇÃO Esclareço, inicialmente, que o processo encontra-se maduro para julgamento, sendo suficientes as provas existentes nos autos, ensejando-se, assim, o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I do CPC. Cinge-se a lide em torno da legalidade do recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). A regulamentação acerca da tributação sobre energia elétrica dispõe de modo inequívoco que se sujeita à tributação as “operações” (no plural) com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a última operação” ADCT Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. (grifei) Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Registre-se que, o sistema nacional de energia elétrica é composto por várias etapas interligadas, cada uma desempenhando um papel específico: 1. Geração/Produção (ou Importação): Nessa fase, a eletricidade é produzida a partir de diferentes fontes, como hidrelétricas, eólicas e outras. É o ponto de partida do processo; 2. Transmissão: Após a geração, a eletricidade é transmitida em alta-tensão por longas distâncias. Os transmissores não compram ou vendem energia elétrica; eles apenas disponibilizam as instalações de alta voltagem e cuidam da manutenção; 3. Distribuição: A última etapa envolve a entrega da eletricidade aos consumidores finais. As distribuidoras são responsáveis por levar a energia até nossas casas, empresas e indústrias Por sua vez, os usuários dos sistemas de transmissão celebram o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST). Nesse contrato, eles definem a quantidade de uso de energia elétrica contratada e efetuam o pagamento correspondente. Esse pagamento é calculado aplicando a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). A distribuição de energia elétrica envolve duas atividades: 1. Disponibilização de Instalações: As distribuidoras disponibilizam instalações que propagam energia elétrica em baixa tensão. Essas instalações normalmente atendem consumidores conectados a curtas distâncias; 2. Comercialização de Energia Elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. Quanto a comercialização, existem dois ambientes possíveis: 1. Ambiente de Contratação Livre (ACL): Nesse ambiente, ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores, chamados de consumidores livres. Esses consumidores geralmente são indústrias de grande porte com alto consumo de energia elétrica no processo produtivo. O ACL está regulamentado pelo art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. A atividade da distribuidora no ACL se resume à disponibilização de sua rede, por meio de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Ambiente de Contratação Regulada (ACR): Nesse ambiente a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários, conhecidos como consumidores cativos. Esses consumidores incluem tanto residências quanto empresas de pequeno ou médio porte. A distribuidora atua como vendedora de energia elétrica, e o pagamento é feito por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Assim, a fatura de consumo de energia elétrica inclui várias tarifas, como a TUST e a TUSD, também conhecidas como “tarifas de fio”. Ainda, há a “Tarifa de Energia” (TE), que corresponde ao valor da energia elétrica comprada e vendida para ser consumida pelo usuário. O cerne da questão é se essas tarifas, relacionadas à transmissão e distribuição de energia elétrica, devem ser consideradas na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços). Até recentemente, o Superior Tribunal de Justiça adotava o posicionamento de que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integrava a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador do ICMS acontecia apenas quando a energia saía do estabelecimento fornecedor e era efetivamente consumida. Entendia-se, portanto, que a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não fazia parte do valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (REsp 222.810/MG, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135). Todavia, esse entendimento começou a ser modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), que proferiu novo entendimento “O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas -entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996”. Após diversas discussões em processos conexos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar coletivamente, os REsp 1.699.851-TO, REsp 1.692.023-MT, REsp 1.734.902-SP, REsp 1.734.946-SP, por unanimidade, apreciando o Tema 986, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Relator, Rel.Ministro Herman Benjamin, fixando a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Assim, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a tese dos consumidores não estava alinhada às regras legais que regem o ICMS incidente sobre a energia elétrica. Houve, porém, a modulação dos efeitos da referida decisão, mantendo-se a inexigibilidade do pagamento do ICMS sobre o valor das tarifas TUST e TUSD decorrente de tutela de urgência ou liminar, ainda vigente, tão somente até a publicação do seu acórdão. Deste modo, em vista da modulação, havendo antecipação de tutela, o valor será exigível a partir da publicação do acórdão. Em outras palavras, de acordo com essa modulação, a partir da publicação do acórdão do STJ, a parte que tiver sido beneficiada com a concessão de tutela (concedidas até 27 de março de 2017, sem condicionamento ao depósito em juízo do tributo, e ainda vigentes), deverá pagar o ICMS sobre o valor dessas tarifas. Destaca-se que a modulação não abrange os contribuintes nas seguintes situações: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial. Por fim, conforme exposto acima, a legislação, seja no ADCT (art. 34, § 9º) ou na LC 87/1996 (art.9º, § 1º, II), conecta o pagamento do ICMS à expressão “desde a produção ou importação até a última operação”. Isso reforça a conclusão de que o valor referente à TUST e à TUSD deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, razão pela qual a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe. III- DO DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC. Ressalvo que, no caso de tutela de urgência ou liminar concedidas nos autos até 27 de março de 2017, sem condicionamento ao depósito em juízo do tributo, e ainda vigentes, mantenho a inexigibilidade do pagamento até a publicação do acórdão do STJ, caso seja a hipótese dos autos. Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno os autores ao pagamento de honorários sucumbenciais ora fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, §§ 2° e 8º do CPC, cuja cobrança ficará suspensa enquanto persistir a insuficiência de recursos, pelo prazo máximo de cinco anos, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/15. Concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. Transitada em julgado esta sentença, o que deverá ser certificado nos autos, arquivem-se com baixa na distribuição. Caso haja interposição de recurso, intime-se para as contrarrazões no prazo legal. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação da parte, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, com as cautelas de estilo. Custas pela assistência judiciária. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Goiânia, data da assinatura no sistema. JOVIANO CARNEIRO NETO Juiz de Direito
01/04/2025, 00:00