Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5759922-21.2024.8.09.0051 - TJGO

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5759922-21.2024.8.09.0051 - TJGO | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença Publicacao/Comunicacao Intimação Sentença - Mero Expediente (CNJ:11010)","ListaPendencias":[{"codPendenciaTipo":"29","codTipoProcessoFase":"-1","codTipoAudiencia":"-1","pendenciaTipo":"Of�cio Delegacia","pessoal":"N�o","expedicaoAutomatica":"false","id":"1","ordemServico":"false","urgencia":"N�o","maoPropria":"false","pessoalAdvogado":"N�o","intimacaoAudiencia":"N�o"},{"codPendenciaTipo":"2","codTipoProcessoFase":"-1","pendenciaTipo":"Intima��o","prazo":"5","maoPropria":"false","pessoalAdvogado":"N�o","destinatario":"Ambas as Partes","intimacaoAudiencia":"N�o","codDestinatario":"6","codTipoAudiencia":"-1","pessoal":"N�o","expedicaoAutomatica":"false","id":"2","ordemServico":"false","urgencia":"N�o"}]} Configuracao_Projudi--> PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS Comarca de Goiânia - Unidade de Processamento Judicial da Fazenda Pública Municipal e Registros Públicos Gabinete da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal e Registros Públicos Fórum Cível - Avenida Olinda, Qd. G, Lt. 04, esquina c/ Rua PL-03, sala 223, Parque Lozandes, CEP 74.884-120 - Goiânia-GO - Fone: (62) 3018-6316 - email: [email protected] Processo digital: 5759922-21.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimentos Especiais -> Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos -> Mandado de Segurança CívelAutor(a)(s): Aklys Holding S/aRequerido(a)(s): Secretário Municipal de Finanças de Goiania SENTENÇACuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por AKLYS HOLDING S/A, pessoa jurídica de direito privado, contra ato praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS, ambos devidamente qualificados.Disse, em suma, que é uma holding constituída sob o tipo societário de sociedade anônima, cujo objeto social tem como finalidade a exploração de atividades de holding de instituições não financeiras.Apontou que o seu capital social era de R$ 100.000,00 (cem mil reais) até a data de 15/05/2023, quando ingressou à sociedade o novo sócio Sr. Sebastião Rodovalho, aumentando-se o capital social da Companhia para R$ 2.184.680,00 (dois milhões, cento e oitenta e quatro mil, seiscentos e oitenta reais), com a emissão de novas 2.084.680 ações nominativas ordinárias sem valor nominal, o qual deveria subscrever o capital mediante a integralização de imóveis, nos termos da Ata de Assembleia Extraordinária nº 02, devidamente registrada na JUCESP sob o protocolo nº 2.689.086/23-2.Asseverou que o sócio intentou integralizar ao capital da empresa o prédio comercial denominado “Comercial Center Polo”, localizado em Goiânia-GO, composto por 4 salas comerciais e suas respectivas vagas de garagem, e avaliado em R$ 2.084.680,00 (dois milhões, oitenta e quatro mil e seiscentos e oitenta reais).Disse, entretanto, que ao requerer a expedição de um Termo de Declaração de Imunidade de ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, em 7/3/2024, foi proferida, pela Secretaria Municipal de Finanças de Goiânia, a decisão nº 3670333/2024, deferindo a concessão da imunidade requerida, todavia, de forma condicionada, deturpando a tese fixada no julgamento do RE 796.376 pelo STF.Discorreu que em 13/05/2024 fora expedida Notificação para Início de Fiscalização Tributária em face da Impetrada, conforme recomendação da Gerência de Lançamento do ITBI – GERLIT no Parecer nº 39/2024. A auditoria fiscal tem o fito de verificar se a empresa está ou não auferindo receita operacional decorrente das atividades elencadas no §2°, Inciso I, do artigo 156 da CF/88, qual seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil. E, “se comprovada a preponderância das atividades de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição ou arrendamento mercantil, efetuar-se-á o lançamento do imposto”, em interpretação completamente errônea do texto constitucional.Requereu, liminarmente, que seja concedida a medida liminar inaudita altera pars, a fim de autorizar a transferência dos imóveis para fins de integralização do capital social e suspender a exigência do ITBI, independentemente da atividade preponderante da empresa autora; e que também determine à autoridade coatora que se abstenha de impugnar a avaliação realizada pela Impetrante aos bens a serem integralizados, sem que antes seja instaurado processo administrativo próprio, oportunizando a ampla defesa e o contraditório.Juntou documentos com a inicial e no mov. 5.O pedido liminar foi deferido parcialmente nos termos da decisão de mov. 6.Notificado, o Município de Goiânia apresentou contestação à mov. 20 alegando que nas ocasiões em que verificado que a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente.Defendeu que no caso, de valor atribuído ao bem a ser integralizado, referir ao valor constante da Declaração de Imposto de Renda do sócio, valor este que, embora se justifique nos termos do artigo 23 da Lei Federal 9.249/95 (a fim de isentar o contribuinte do IRPF a título de ganho de capital), não pode servir como base para o cálculo do ITBI, imposto este, de competência municipal e que possui legislação própria a disciplinar sua incidência.Apresentou documentos com a defesa.Réplica da impetrante no mov. 26.A ilustre representante do Ministério Público manifestou pela não intervenção no feito (mov. 32).Nos movs. 33 e 34 o Município de Goiânia junta documentos referentes ao cumprimento da liminar.Vieram-me os autos conclusos. Decido.Verifico que foram observados e obedecidos todos os requisitos processuais, encontrando-se o feito maduro para entrega da prestação jurisdicional, uma vez que a via eleita não comporta dilação probatória.A AKLYS HOLDING S/A, pessoa jurídica de direito privado impetrou mandado de segurança com pedido liminar contra ato praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS, ambos devidamente qualificados, objetivando o reconhecimento de imunidade quanto ao ITBI decorrente da integralização de imóveis ao seu capital social.Consoante se vê da Decisão nº 3670333/2024 (arq. 4 mov. 1) que acolheu o Parecer nº 39/2024 (SEI nº 3565323) – GERLIT / Gerência de Lançamentos do ITBI, a empresa impetrante foi agraciada com a imunidade referente ao ITBI em virtude da integralização ao capital social, dos imóveis sob inscrições cadastrais nº 303.013.0247.0010; 303.013.0247.0011; 303.013.0247.0012; 303.013.0247.0013; 303.013.0247.0014; 03.013.0247.0015; 303.013.0247.0016; 303.013.0247.0017; 303.013.0247.0018; 303.013.0247.0019; 303.013.0247.0020; 303.013.0247.0021; 303.013.0247.0022; 303.013.0247.0023; 303.013.0247.0024; 303.013.0247.0025; 303.013.0247.0026; 303.013.0247.0027; 303.013.0247.0028; 303.013.0247.0029; 303.013.0247.0030; 303.013.0247.0031; 303.013.0247.0032; 303.013.0247.0033; 303.013.0247.0034; 303.013.0247.0035, de forma condicionada, sob condição de posterior análise do valor de mercado e da atividade preponderante da requerente, com eventual recolhimento integral de ITBI, caso incidente, referente aos bens e cotas do sócio Sebastião Rodovalho.Inicialmente, cumpre consignar que o Mandado de Segurança é ação de rito especial, de natureza constitucional, pela qual se busca proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.Em outras palavras, para a concessão da segurança pretendida, deve se aferir a demonstração do direito líquido e certo da parte e a existência de um ato praticado pela autoridade indicada, que seja considerado ilegal ou com abuso de poder – ex vi do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009.Segundo a balizada doutrina: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios judiciais. (WALD, Arnoldo; e MENDES, Gilmar Ferreira. in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 37). Inexistindo questões preliminares ou prejudiciais,passo ao exame do mérito.A priori, cumpre destacar que a ação constitucional de mandado de segurança possui procedimento especial ditado pela Lei nº 12.016/09, aplicando-se somente de forma subsidiária as normas trazidas pelo Novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/15.Como se sabe, o ITBI tem como fato gerador a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física e de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os direitos reais de garantia e cessão de direitos relativos às referidas transmissões.Cuidando-se do recolhimento do imposto há alguns casos que são imunes à sua incidência, nos termos do artigo 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal.Nesse mesmo sentido, visando regular tal benefício, o artigo 36 do Código Tributário Nacional assim dispõe: artigo 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.” Nesta mesma linha, o artigo 201 do atual Código Tributário Municipal determina que: artigo 201. O ITBI não incide:I - sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; […]§ 1º Para gozar do direito previsto no inciso I deste artigo, a pessoa jurídica deverá fazer prova de que não tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.§ 2º Considera-se caracterizada a atividade preponderante, referida no inciso I deste artigo, quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à realização de capital, decorrer desta atividade.§ 3º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades em período inferior a 2 (dois) anos, contados da data da realização de capital, apurar-se-á a preponderância, referida no § 2º deste artigo, levando-se em conta a receita operacional auferida nos 3 (três) primeiros anos seguintes à data da realização de capital.§ 4º Verificada a preponderância referida nos §§ 2º e 3º deste artigo, tornar-seá devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor atualizado do bem ou direito.§ 5º Fica prejudicada a análise da atividade preponderante, tornando devido o imposto, quando a pessoa jurídica adquirente dos bens ou direitos encerrar suas atividades antes de decorrido o prazo previsto no § 3º deste artigo.§ 6º Quando se tratar de lançamento decorrente da apuração da atividade preponderante de contribuinte que tenha obtido declaração de não incidência do imposto, com cláusula condicional, o prazo de que trata o inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício subsequente àquele em que houverem exauridos os prazos de que tratam os §§ 2º e 3º deste artigo.§ 7º Equiparam-se às atividades de venda e locação de bens imóveis, para fins do disposto no inciso I deste artigo, as atividades de loteamento, de administração, de incorporação e de construção de imóveis.§ 8º Será devido o imposto quando o beneficiado não apresentar, dentro do prazo legal, a documentação necessária para exame da preponderância de atividade da empresa.§ 9º O disposto nos incisos I e II deste artigo, não se aplica à transmissão de bens ou direitos quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. Pois bem. Vejo que a impetrante insurge-se contra concessão condicionada da isenção de ITBI sobre integralização em seu capital social de imóveis situados nesta capital.Com efeito, em que pese a regra da imunidade tributária no caso de incorporação de imóvel ao patrimônio jurídico de pessoa jurídica, tal regra não é absoluta, comportando a exceção disposta no artigo 37 do CTN, hipótese em que o Município arrecadador poderá instituir e cobrar o ITBI “quando a pessoa jurídica adquirente do imóvel tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.A conceituação de atividade preponderantemente imobiliária é definida no parágrafo primeiro do aludido artigo 37. Senão, vejamos: artigo 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.” Ora, da leitura do dispositivo acima, conclui-se que a imunidade em questão é condicional, ou seja, sujeita à condição resolutória, uma vez que é necessário aguardar-se o transcurso de um dos lapsos temporais previstos no mencionado artigo.Nesse diapasão, caso seja verificada a preponderância de atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou de cessão de direitos relativos à sua aquisição, levando-se em conta os interstícios acima descritos, a imunidade não se perfectibilizará e o tributo tornar-se-á devido.A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ITBI. FATO GERADOR. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. Há incidência do ITBI na transmissão de imóvel para integralização de capital social se a atividade preponderante do contribuinte se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. Exegese do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República.” (TJRS - AC: 70046457255 RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 09/03/2012, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/03/2012). Compulsando, pois, os autos, vejo que sociedade impetrante foi aberta em 27/9/2022, tendo incorporado em seu patrimônio 26 (vinte e seis) imóveis, conforme se vê da Ata de Assembleia Extraordinária nº 02 registrada em 26/10/2023, ou seja, a ela impõe-se a segunda regra, segundo a qual a sociedade tem direito de gozar da isenção do ITBI sobre o imóvel integralizado, devendo, entretanto, aguardar o transcurso de 3 (três) anos para que tal benefício seja consolidado, podendo o fisco, caso verificado a preponderância de negócios imobiliários, promover o competente lançamento.Ora, no caso em comento, a sociedade impetrante teve o benefício fiscal concedido de forma condicionada, nos termos da DECISÃO Nº 3670333/2024. Todavia, determinou-se a tributação do que exceder o limite do capital social a ser integralizado – arq. 4 mov. 1.Ora, não há que se dizer, neste momento, em tributação integral do ITBI, uma vez que para tal comprovação é necessário não só se aguardar o transcurso do lapso temporal de três anos, mas também fazer uma análise aprofundada das movimentações financeiras da sociedade, de seu balanço patrimonial, dentro outros documentos contábeis.Sobre o assunto, ensina Aliomar Baleeiro: Se o início das atividades da firma adquirente data de menos de 2 anos, ela gozará do benefício fiscal, sujeita, porém, a perdê-lo e ser compelida ao pagamento do imposto, caso nos três anos posteriores à aquisição verificar-se a preponderância dos negócios imobiliários. A exoneração do tributo é condicional durante o triênio seguinte, convalidando-se, definitivamente, depois dele. O imposto fica diferido até que se complete o termo. Resolve-se se não houver a preponderância de negócios imobiliários. O Fisco adotou a técnica da “condição” do Direito Civil.Se aquela preponderância vier a confirmar-se prevalecem a alíquota e o valor venal do tempo da aquisição. Obviamente, a empresa adquirente deve estabelecer esse valor pelos meios administrativos ou, na impossibilidade ou inaceitabilidade deles, por vistoria e arbitramentos judiciais, ad perpetuam rei memoriam, com a indispensável citação do Estado.” Como afirmado por diversas vezes nos autos, a imunidade requerida administrativamente pela impetrante é condicionada à análise de sua atividade preponderante, cuja averiguação se dá através de uma análise minuciosa não só do balanço patrimonial e demonstração de resultados, mas de toda a receita auferida.No caso em comento, deve o Município de Goiânia aguardar o transcurso do prazo de três anos previsto na legislação, desde a data da incorporação do imóvel ao patrimônio da impetrante, ocorrida em 26/10/2023, para somente após ocorrer uma análise minuciosa de sua atividade para posterior lançamento do imposto devido, caso cabível. Resta claro, portanto, que até 26/10/2026 está sobrestado qualquer lançamento, todavia, não há que se falar, neste momento, no reconhecimento incontestante da imunidade requerida pela impetrante, já que se trata de imunidade condicionada.Assim, como ocorrido em processos análogos que tramitam neste juízo acerca do mesmo tema, é necessária ampla dilação probatória com análise de situações fáticas a ensejar ou não o deferimento da imunidade tributária quanto à incidência do ISTI sobre os imóveis integralizado ao capital social da empresa impetrante, até porque se trata de um ato vinculado.Outrossim, no que tange à tributação de eventual excedente, o cerne da questão repousa na possibilidade de a imunidade do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, na transmissão dos bens necessários para a formação do capital social de pessoa jurídica, se estender, ou não, para além do valor estipulado no contrato social a tal título.No presente caso, não obstante o Fisco reconhecer que se cuida de constituição de capital social por meio de transmissão de imóveis, sustenta que, sendo o valor atribuído aos bens inferior ao valor venal (valor de mercado dos bens), deverá incidir o ITBI sobre a diferença.Pois bem.Como se sabe, a imunidade tributária do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis está prevista no artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, que prevê: artigo 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(…)II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.(…)§ 2º. O imposto previsto no inciso II:I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Nos dizeres do jurista Paulo de Barros Carvalho, a imunidade tributária diz respeito a uma retirada da capacidade legislativa sobre a autoridade política que detém a autoridade para instituir um determinado tributo. Assim preleciona o autor: Recortamos o conceito de imunidade tributária, única e exclusivamente, com o auxílio de elementos jurídicos substanciais à sua natureza, pelo que podemos exibi-la como a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas. (CARVALHO, P. B. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 234). Partindo dessa premissa, infere-se que a imunidade prevista na norma constitucional não se aplica a qualquer incorporação de bens ou direitos no patrimônio da pessoa jurídica. Ela se refere, especificamente, ao pagamento em bens ou direitos feito pelo sócio para a integralização do capital social subscrito, seja no início da constituição da pessoa jurídica ou em momentos posteriores, como durante um aumento de capital.Ademais, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.Há que se destacar que a finalidade da imunidade constitucionalmente prevista é a mobilização de bens imóveis para o desenvolvimento da atividade empresarial.Assim, o reconhecimento do direito à imunidade constitucional deve ocorrer na exata medida do objetivo que o constituinte teve em mente ao criá-lo, ou seja, o favorecimento do aumento da atividade econômica e os seus inerentes benefícios para a sociedade em geral.Diante desse quadro, e, no intuito de esclarecer o alcance da imunidade em questão, o Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral no RE n. 796.376/SC – Tema 796, sob voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que a operação de integralização de capital constada na primeira parte do inciso I do §2º do artigo 156 da CF/88 alcança toda a operação até o valor do capital social subscrito integralizado pelos sócios com os bens imóveis transferidos à pessoa jurídica.Nas palavras do Ministro: [...]Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.[...]Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas. Ademais, na segunda parte do inciso descrito, apenas quanto às operações de transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, revela-se “uma imunidade condicionada a não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil”.Dessarte, pode-se concluir que a incorporação (integração) de bens em realização de capital social, prevista na primeira parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, não se condiciona à atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente.Não se desconhece que a referida fundamentação, nesse particular, fora proferida pelo Ministro 'en passant', tratando-se de 'obter dictum', não tendo integrado a tese fixada no referido julgamento, desprovida, portanto, de efeito vinculante. Sem embargos, todavia, adoto os judiciosos fundamentos como razão de decidir.Com efeito, a tese fixada no referido julgamento diz respeito ao alcance da imunidade quando o valor do bem imóvel exceder o limite do capital social a ser integralizado e não à inexigibilidade de prova da atividade preponderante. Veja-se: Tema 796. A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Assim, consolidou-se, no referido julgamento, o entendimento de que a imunidade em questão atinge toda a operação até o valor do capital social subscrito integralizado pelos sócios com os bens imóveis transferidos à pessoa jurídica.No entanto, devido a uma interpretação equivocada do julgamento proferido pelo STF, muitos municípios começaram a exigir o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) de maneira inadequada. Isso ocorreu porque a expressão "exceder o limite do capital social a ser integralizado" foi erroneamente interpretada como a diferença entre o valor do bem declarado pelo contribuinte a ser integralizado, e o valor de mercado avaliado pelo município quando da integralização do capital social.Não se desconhece, a propósito, que tal interpretação tem encontrado guarida em diversos Tribunais pelo país, partindo da premissa de que o valor a ser considerado, na hipótese, é o valor real do bem, devidamente apurado em processo administrativo próprio (CTN, artigo 148), e não aquele livremente indicado pela parte interessada em sua declaração de bens, aplicando-se a literalidade do artigo 38 do Código Tributário Nacional[1].Ocorre que, esta interpretação, além de violar frontalmente a imunidade constitucionalmente prevista, e, inclusive, o próprio julgamento proferido pelo STF, que destacou que “a legislação tributária permite explicitamente a transferência do imóvel pelo valor de custo/declarado”, viola também o disposto no artigo 23 da Lei Federal nº 9.249/1995, que permite a transferência do imóvel pelo valor declarado no imposto de renda ou pelo valor de mercado, in verbis: artigo 23. As pessoas físicas podem transferir bens e direitos para pessoas jurídicas como integralização de capital pelo valor declarado na respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no artigo 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no artigo 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Note-se que, quando da integralização do capital social por meio da transferência de bem imóvel, pode o contribuinte fazê-lo pelo exato valor constante de declaração ou pelo valor de mercado, ou seja, é uma faculdade da parte deliberar por um ou por outro.Destaca-se que, em momento algum, o julgado do STF permitiu aos municípios a cobrança de ITBI sobre a diferença entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor avaliado pelo município. Tal questão sequer fora objeto de análise e de debates no julgamento.O caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal trata, justamente, de incorporação de imóveis que não foram destinados à integralização, por superarem, na declaração feita pelo contribuinte, o valor do próprio capital, com designação de lançamento na “conta ágio”, ou seja, para fins da análise do caso concreto, como uma espécie de reserva de capital.Ainda, naquele caso concreto, o valor considerado pelo fisco para fins de tributação do ITBI, e sobre o qual o STF decidiu, foi o declarado pelo contribuinte.O julgamento foi claro no sentido de que “O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal.”Portanto, a limitação se dá com relação, apenas, ao que exceder o limite do capital integralizado, sendo que o STF, na ocasião, não decidiu que o valor dos bens integralizados deveriam ser os de mercado, mesmo porque a matéria é definida por lei não submetida à análise de constitucionalidade naquele julgamento (artigo 23 da Lei 9.249/95), estando plenamente vigente no mundo jurídico.O legislador constituinte jamais condicionou a imunidade prevista no artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, à conferência de bens ao capital de pessoa jurídica pelo valor de mercado, de maneira a legitimar a investida do fisco contra o contribuinte, exigindo-lhe ITBI sobre a diferença entre o valor contábil e o valor venal ou qualquer outra ordem de grandeza.Deve se ter em mente que a intenção do Constituinte foi facilitar a criação de novas sociedades e fomentar a livre iniciativa, através da movimentação de bens destinados a compor o capital social e a evitar que o ITBI se transformasse num estímulo contrário à formalização dos respectivos negócios.Adotar posicionamento contrário seria tornar inócua a regra constitucional imunizante, dando azo à crescente ânsia fiscal em sempre avaliar o imóvel objeto de integralização no maior valor possível, a fim de validar a incidência tributária sobre a diferença excedente encontrada, com relação ao capital subscrito.Não se ignora que a base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel (artigo 38, CTN), no entanto, tal regra é mitigada em certos casos, como na hipótese de arrematação de imóvel em hasta pública, em que a base de cálculo do ITBI (valor venal) corresponde ao valor da arrematação (REsp 863.893/PR, STJ), por ser este o efetivo valor da operação.A fortiori, o mesmo deve ocorrer nos casos de integralização de capital social, ante a interpretação teleológica da norma imunizante, devendo o valor venal corresponder, nestes casos, ao efetivo valor da operação societária, observado o permissivo previsto no artigo 23 da Lei Federal n.º 9.249/1995, incidindo o imposto, por consectário, apenas sobre o valor dos bens que excedam o limite do capital social a ser integralizado (reserva de capital).Registre-se, à guisa de obter dictum, que sequer há falar em aplicação do Tema 1.113 do STJ (Resp. nº 1.937.821/SP) na hipótese, não sendo permitido ao Município arbitrar, ainda que por meio de procedimento administrativo próprio, valoração distinta daquela declarada pelo contribuinte ao imóvel, a fim de adequá-lo ao valor de mercado, sob pena justamente de extrapolar sua competência constitucional de expedir regras instituidoras de tributos.Diante do supracitado, não há dúvidas de que a situação fática analisada pelo Tema 796, com repercussão geral, é diferente da situação posta sob a presente análise, merecendo distinguishing. No caso apresentado ao STF, os imóveis foram transmitidos em parte para integralizar capital social e em parte para constituir reserva de capital. Decidiu-se que não há imunidade tributária no que toca à parcela destinada à reserva de capital, o que afasta sua aplicação ao presente caso.Ou seja, independentemente do valor do bem utilizado, a integralização do capital social mediante a transferência de bens não pode ingressar no campo da facticidade da tributação. Entendimento em sentido diverso criará mitigação da regra imunizante em desacordo com a Constituição Federal, conduta que vem sendo repelida pelo STF.Destarte, é dizer: se o valor declarado aos imóveis exceder o montante a ser integralizado pelo sócio, o ITBI incidirá sobre a diferença.Transpondo tais considerações à hipótese em julgamento, infere-se que, no caso, por ocasião da constituição da Ata de Assembleia Extraordinária nº 02 da pessoa jurídica impetrante (mov. 1, arq. 3), foram transmitidos 26 (vinte e seis) imóveis, para fins de integralização no capital social da empresa constituída, integralizados pelo sócio Sebastião Rodovalho.Segundo verifica-se instrumento contratual, os imóveis do sócio foram integralizados com base no valor venal de cada um, correspondente ao valor subscrito no capital social, não havendo, no caso, integralização que exceda o limite do capital social a ser integralizado (reserva de capital).Logo, a imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal deverá incidir sobre toda a operação até o valor do capital social subscrito integralizado pelo sócio com os bens imóveis transmitidos à pessoa jurídica, não havendo falar em cobrança de ITBI em relação à diferença do valor do bem declarado pelo contribuinte e o valor avaliado pelo município.A propósito, vale citar os recentes precedentes deste Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ITBI. HOLDING. TEMA 796 STF. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Na incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, para integralização do capital social, não há incidência do ITBI (artigo 156, §2º, inciso I, da CF). 2. A imunidade da operação de integralização de capital pelo sócio é incondicionada, ou seja, atinge todo o valor da operação, independentemente do valor do imóvel a ser incorporado ser o declarado no imposto de renda ou o valor de mercado, bem como independe se atividade preponderante da empresa é formada, em sua maioria, de receita proveniente de atividades imobiliárias (TEMA 796, STF). 3. Logrando êxito a parte autora/agravante em demonstrar, em juízo de cognição sumária, o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, previstos no artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, é de rigor o seu deferimento da tutela de urgência por ela postulada, a fim de autorizar a transferência do imóvel para fins de integralização do capital social e suspender a exigência tributária até o julgamento do mérito do processo de origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO 5620501-41.2023.8.09.0151, Relatora: DESEMBARGADORA JULIANA PEREIRA DINIZ PRUDENTE, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/10/2023). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. AFASTADA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Possuindo o mandado de segurança caráter preventivo, visando a suspensão da exigibilidade de tributo, inexistirá um ato coator concreto a autorizar o início da contagem do prazo decadencial. 2. A integralização do capital social de pessoa jurídica, por meio de imóvel pertencente a um dos sócios enquadra-se na hipótese de imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, artigo 36, inciso I, do Código Tributário Nacional e, finalmente, no artigo 221 da Lei Municipal nº 2.174/03, não se mostrando legal a cobrança do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis pela municipalidade à empresa apelante. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. (TJGO, Apelação (CPC) 5158947-90.2019.8.09.0029, Rel. Des(a). JAIRO FERREIRA JUNIOR, 6ª Câmara Cível, julgado em 13/07/2020, DJe de 13/07/2020). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INCIDÊNCIA ENTRE A DIFERENÇA DO VALOR DO BEM DECLARADO PELO CONTRIBUINTE EM SUA DECLARAÇÃO DE IRPF, E CONSEQUENTEMENTE O VALOR INTEGRALIZADO, E O VALOR AVALIADO PELO MUNICÍPIO QUANDO DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. NÃO CABIMENTO. ISENÇÃO DEVIDA. 1. É uma faculdade da parte quando da integralização do capital social por meio da transferência de bem imóvel, fazê-lo pelo exato valor constante da declaração do IRPF ou pelo valor de mercado. 2. Não há que se falar na cobrança de ITBI em relação à diferença do valor do bem declarado pelo contribuinte e o valor avaliado pelo município, pois ao contribuinte faculta-se deliberar por um ou por outro. Apelação cível conhecida e provida. Sentença reformada. (TJ-GO 50750926720228090076, Relator: DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 09/03/2023). Diante do exposto, hei por bem convalidar a liminar anteriormente deferida e CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA para determinar à autoridade coatora que emita a certidão de imunidade sobre a integralização dos 26 (vinte e seis) imóveis descritos na inicial, a fim de garantir à impetrante que realize a respectiva integralização dos imóveis indicados, ao seu capital social, sem a incidência do ITBI, respeitando o valor declarado pelo contribuinte, que não excede o limite do capital social a ser integralizado.Frisa-se que eventual apuração da atividade preponderante deverá respeitar os prazos previstos no CTN e no CTM, mediante o devido processo administrativo, com amparo do contraditório e ampla defesa.Consequência disso, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno o impetrado no ressarcimento das custas e despesas processuais adiantadas pela parte impetrante, ficando isento, todavia, da verba de honorários advocatícios, ex vi do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.Oficie-se à autoridade coatora e ao Município de Goiânia, através de sua Procuradoria, para ciência acerca do interior teor desta sentença, nos termos do artigo 13 da Lei nº 12.016/2009.Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme determina o §1º, do artigo 14, da Lei 12.016/2009.Ante a confirmação da liminar e consequente concessão da segurança, observada a alegação de descumprimento da ordem (mov. 37), DETERMINO a intimação pessoal (mandado / ordem de serviço) do Município de Goiânia para cumprimento.Custas na forma da lei.Publicada e registrada eletronicamente, intime-se.Goiânia, data da assinatura digital. RAQUEL ROCHA LEMOSJuíza de Direito

01/04/2025, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Processo Arquivado

Evolução da Classe Processual

Decisão -> Determinação -> Arquivamento

Intimação Efetivada

Certidão Expedida

Autos Conclusos

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Transitado em Julgado

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