Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5042572-66.2021.8.09.0051 - TJGO

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5042572-66.2021.8.09.0051 - TJGO | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação Publicacao/Comunicacao Intimação Ementa - DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017. SUPERAÇÃO DO TEMA 517 PELA FIXAÇÃO DO TEMA 1284 DO STF. COBRANÇA VÁLIDA APENAS A PARTIR DA LEI ESTADUAL Nº 22.424/2023. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. I. CASO EM EXAME1. Juízo de retratação em Embargos de Declaração opostos contra acórdão que deu provimento a Apelação Cível interposta pelo Estado de Goiás, reformando sentença que havia concedido mandado de segurança para afastar a exigência do DIFAL do ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, com fundamento apenas em Decreto Estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é legítima a cobrança do DIFAL/ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional com fundamento apenas em decreto estadual; e (ii) saber se a ausência de lei estadual em sentido estrito invalida a exigibilidade do tributo no período anterior à vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A cobrança do DIFAL/ICMS, ainda que amparada pela Lei Complementar nº 123/2006 e reconhecida sua constitucionalidade no Tema 517 do Excelso Supremo Tribunal Federal, exige a existência de Lei estadual em sentido estrito, conforme fixado no Tema 1284 do Excelso Supremo Tribunal Federal.4. No Estado de Goiás, a cobrança do DIFAL/ICMS antes da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023 encontrava fundamento exclusivo no Decreto Estadual nº 9.104/2017, o que afronta o Princípio da Legalidade Tributária (CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97).5. A Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 5323777-24.2023.8.09.0000 declarou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, com efeitos modulados para preservar as ações ajuizadas até 9/5/2024, abrangendo o presente feito.6. A exigibilidade do DIFAL/ICMS para optantes do Simples Nacional no Estado de Goiás apenas se tornou legítima a partir de 1/3/2024, com a entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424/2023. IV. DISPOSITIVO E TESE7. Exercido o juízo positivo de retratação para acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, e negar provimento à remessa necessária e à apelação cível. Tese de julgamento:1. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito, conforme fixado no Tema 1284 do Excelso Supremo Tribunal Federal.2. A exigência do DIFAL/ICMS com fundamento exclusivo em decreto estadual viola o Princípio da Legalidade Tributária, sendo inválida para fatos geradores ocorridos antes da entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424/2023.3. A exigência do tributo somente é legítima a partir de 1º de março de 2024, data de vigência da Lei Estadual n.º 22.424/2023.4. É assegurado ao contribuinte o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, mediante requerimento administrativo ou judicial e dentro do prazo de 5 (cinco anos). Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, I; 155, §2º, VII; CTN, art. 97; LC n.º 123/2006, art. 13, §1º, XIII, g e h. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 970.821 (Tema 517); STF, RE 796.939 (Tema 456); STF, ARE 1.460.254 RG (Tema 1.284); STF, Rcl 57003, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 15/12/2022; STF, Rcl 57237, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 16/12/2022. PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de GoiásGabinete da Desembargadora Mônica Cezar Moreno SenhoreloJUÍZO DE RETRAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5042572-66.2021.8.09.0051COMARCA DE GOIÂNIAEMBARGANTE: POLITAN EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDAEMBARGADO: ESTADO DE GOIÁSRELATORA: DESª. MÔNICA CEZAR MORENO SENHORELO5ª CÂMARA CÍVELEMENTADIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017. SUPERAÇÃO DO TEMA 517 PELA FIXAÇÃO DO TEMA 1284 DO STF. COBRANÇA VÁLIDA APENAS A PARTIR DA LEI ESTADUAL Nº 22.424/2023. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. I. CASO EM EXAME1. Juízo de retratação em Embargos de Declaração opostos contra acórdão que deu provimento a Apelação Cível interposta pelo Estado de Goiás, reformando sentença que havia concedido mandado de segurança para afastar a exigência do DIFAL do ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, com fundamento apenas em Decreto Estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é legítima a cobrança do DIFAL/ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional com fundamento apenas em decreto estadual; e (ii) saber se a ausência de lei estadual em sentido estrito invalida a exigibilidade do tributo no período anterior à vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A cobrança do DIFAL/ICMS, ainda que amparada pela Lei Complementar nº 123/2006 e reconhecida sua constitucionalidade no Tema 517 do Excelso Supremo Tribunal Federal, exige a existência de Lei estadual em sentido estrito, conforme fixado no Tema 1284 do Excelso Supremo Tribunal Federal.4. No Estado de Goiás, a cobrança do DIFAL/ICMS antes da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023 encontrava fundamento exclusivo no Decreto Estadual nº 9.104/2017, o que afronta o Princípio da Legalidade Tributária (CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97).5. A Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 5323777-24.2023.8.09.0000 declarou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, com efeitos modulados para preservar as ações ajuizadas até 9/5/2024, abrangendo o presente feito.6. A exigibilidade do DIFAL/ICMS para optantes do Simples Nacional no Estado de Goiás apenas se tornou legítima a partir de 1/3/2024, com a entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424/2023. IV. DISPOSITIVO E TESE7. Exercido o juízo positivo de retratação para acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, e negar provimento à remessa necessária e à apelação cível. Tese de julgamento:1. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito, conforme fixado no Tema 1284 do Excelso Supremo Tribunal Federal.2. A exigência do DIFAL/ICMS com fundamento exclusivo em decreto estadual viola o Princípio da Legalidade Tributária, sendo inválida para fatos geradores ocorridos antes da entrada em vigor da Lei Estadual nº 22.424/2023.3. A exigência do tributo somente é legítima a partir de 1º de março de 2024, data de vigência da Lei Estadual n.º 22.424/2023.4. É assegurado ao contribuinte o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, mediante requerimento administrativo ou judicial e dentro do prazo de 5 (cinco anos). Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, I; 155, §2º, VII; CTN, art. 97; LC n.º 123/2006, art. 13, §1º, XIII, g e h. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 970.821 (Tema 517); STF, RE 796.939 (Tema 456); STF, ARE 1.460.254 RG (Tema 1.284); STF, Rcl 57003, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 15/12/2022; STF, Rcl 57237, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 16/12/2022.ACÓRDÃOVISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as mencionadas anteriormente. ACORDAM os componentes da Terceira Turma julgadora da 5ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, EM EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, E EM CONHECER E ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, E EM CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR-LHES PROVIMENTO nos termos do voto da Relatora. VOTARAM, além da Relatora, o Desembargador Algomiro Carvalho Neto e o Desembargador Fernando de Mello Xavier. PRESIDIU a sessão o Desembargador Maurício Porfírio Rosa. PRESENTE a Doutora Estela de Freitas Resende, Procuradora de Justiça.VOTOPresentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Cuida-se, como visto, de Juízo de Retratação nos Embargos de Declaração opostos por Politan Equipamentos Industriais Ltda. em face de acórdão proferido pela Segunda Turma Julgadora desta Quinta Câmara Cível, à unanimidade de votos, que conheceu e deu provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado de Goiás, ora embargado, nos autos do Mandado de Segurança. O acórdão possui a seguinte ementa (mov. 91): EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES STF (TEMA 517). EDIÇÃO DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. OMISSÃO NÃO VISLUMBRADA. 1. Não há se falar que o Decreto Estadual nº 9.104/2017 viola o princípio da legalidade tributária ou fere o princípio da reserva de lei complementar, haja vista que a empresa optante pelo simples submete-se ao diferencial de alíquotas por força da Lei Complementar 123/2006. 2. A exigência de lei formal em sentido estrito para sua cobrança recai sobre a constituição do tributo em si, ICMS, não sobre seu modo de cálculo. 3. Inexistindo no acórdão questionado quaisquer dos vícios previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, devem os embargos declaratórios serem desacolhidos. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. Contextualizando, processado o feito, o magistrado singular proferiu sentença de procedência, concedendo a segurança pleiteada pelo impetrante, Politan Equipamentos Industriais Ltda. (mov. 26). Irresignado, o impetrado, Estado de Goiás, interpôs Apelação Cível (mov. 49), a qual, ao ser julgada, foi conhecida e provida, por unanimidade, pela Segunda Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível (mov. 75). Inconformado, o impetrante opôs Embargos de Declaração (mov. 79), alegando a existência de contradição no acórdão recorrido, especialmente quanto à impossibilidade de regulamentação da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS mediante Decreto. Todavia, os aclaratórios foram rejeitados (mov. 91). Irresignado com o acórdão, o impetrante/embargante interpôs Recurso Extraordinário (mov. 97), apontando violação a dispositivos constitucionais, especialmente aos artigos 5º, incisos II e III, alínea “d”, 150 e 155. Contudo, o Ilustre Vice-Presidente desta Egrégia Corte negou seguimento ao recurso (mov. 115), ensejando a interposição de Agravo em Recurso Extraordinário (mov. 121). Posteriormente, em razão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821 (Tema nº 517), o Excelso Supremo Tribunal Federal determinou a devolução dos autos para adoção das providências previstas no artigo 1.030 do Código de Processo Civil. Em seguida, o Douto Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça encaminhou os autos a esta Relatoria para manifestação quanto à aplicabilidade do Tema 1.284. Passo à análise. Em síntese, a parte embargante aponta 02 (duas) omissões na decisão vergastada: (i) ausência de enfrentamento sobre a necessidade de Lei Estadual específica para legitimar a cobrança do DIFAL/GO no Simples Nacional, uma vez que a Lei Complementar nº 123/2006 não possui competência para instituir tributo estadual; e (ii) falta de análise sobre a exigência de Lei formal para majoração de tributo, ainda que se trate de critério de cálculo do ICMS. Ao final, requer o acolhimento dos embargos para sanar as omissões e viabilizar o prequestionamento. Em proêmio, imperioso transcrever o mencionado artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil: “Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior.” In casu, verifica-se que o acórdão merece ser alterado para adequar ao entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema em comento, cumpre mencionar que o Simples Nacional foi instituído pela Lei Complementar n. 123/2006, que estabelece a cobrança do DIFAL/ICMS das empresas optantes pelo regime simplificado de tributação por meio do artigo 13, §1º, inciso XIII, alíneas g e h. Porém, a relevante discussão jurídica sobre nova exação tributária em relação ao regime simplificado (SIMPLES) foi questionada perante o Excelso Supremo Tribunal Federal em caso concreto oriundo do Estado do Rio Grande do Sul, por meio do julgamento do RE 970.821/RS ou Tema 517, que consagrou a constitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, adquirida por sociedade empresária optante do SIMPLES. Tema 517: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. Portanto, a partir desse precedente vinculante, tornou-se possível aos Estados exigirem o DIFAL/ICMS das empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, sem estabelecer que essa cobrança pudesse ocorrer sem Lei prévia. Após esse breve contexto histórico e jurídico, quanto aos casos de exação tributária no Estado de Goiás, destaca-se que, para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS instituído pela Lei Complementar 123/2006, foi editado o Decreto Estadual n. 9.104/2017. Por entender que o Tema 517 do Excelso Supremo Tribunal Federal autorizava a cobrança do DIFAL/ICMS - SIMPLES, esta Corte de Justiça editou a Súmula 78, com o seguinte teor: “Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional. Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior.” Portanto, duas informações são essenciais para o raciocínio jurídico: a) a empresa requerente é optante do SIMPLES NACIONAL na condição de adquirente?; b) existe previsão legal que regulamenta a Lei Complementar n. 123/2006 no estado da federação? Na situação dos autos, a empresa autora é optante pelo SIMPLES NACIONAL na condição de adquirente de mercadorias provenientes de outros estados da federação. Em Goiás, a regulamentação da Lei Complementar 123/2006 ocorreu por meio de Decreto Estadual. Por outro lado, há um ponto de distinção entre o caso paradigma estabelecido pelo Tema 517/RS e a situação concreta no Estado de Goiás. No Rio Grande do Sul havia lei em sentido estrito regulamentando a LC 123/2006, enquanto no Estado de Goiás existe apenas Decreto Estadual. Foi em razão dessa particularidade que o Excelso Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar por meio da Reclamação nº 57.003/GO, da Relatoria do Ministro Dias Toffoli, que determinou, em 19/12/2022, a cassação de uma decisão deste tribunal que mantinha a cobrança do DIFAL/ICMS contra uma empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL. De consequência, para dar estabelecer uma segurança jurídica, a Corte Suprema reconheceu a repercussão geral do Tema 1.284: A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. Desse modo, por meio de precedente vinculante, o Excelso Supremo Tribunal Federal estabeleceu ser imprescindível a edição de Lei ordinária do ente federativo para validar a cobrança do DIFAL/ICMS nas hipóteses da LC 123/2006 (SIMPLES NACIONAL), ficando então superada a Súmula 78 deste Egrégio Tribunal. Feito esse apanhado histórico, passo à análise do caso concreto. A cobrança do DIFAL se encontra autorizada pela Constituição Federal, no seu artigo 155, §2º, inciso VII, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior(…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:(…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;” A Lei Complementar n. 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – ‘Lei do Simples Nacional’), expressamente autoriza a cobrança do diferencial de alíquota de sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, como se vê de seu artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item 2, e alínea “h”: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (…)§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:(…)XIII – ICMS devido:(…) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: (…) 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (…).(g). Por sua vez, o Estado de Goiás editou o Decreto nº 9.104/2017, que em seu artigo 4º estabeleceu que o ICMS correspondente ao DIFAL deve ser apurado a cada operação, totalizado mensalmente pelo destinatário, e pago até o dia 10 (dez) do segundo mês seguinte ao da apuração. Entretanto, tal ditame não fixou o exato momento da ocorrência do fato gerador do DIFAL, mas apenas o dever de apuração a cada operação. Não obstante, a verificação do seu fato gerador passa pela conjugação dos artigos 1º e 6º, inciso I, do aludido Decreto n. 9.104/2017, de modo que, no Estado de Goiás, o ICMS/DIFAL é devido de forma ANTECIPADA, no momento da ENTRADA da mercadoria ao destino, e não por ocasião da posterior revenda. Vejamos: “Art. 1º Fica exigido o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI.(…)Art. 6º O contribuinte que efetuar a devolução da mercadoria em período posterior ao da aquisição pode:I - deduzir o valor do ICMS correspondente ao DIFAL (Simples Nacional) pago quando da aquisição da mercadoria, do valor que tiver que pagar ao Estado de Goiás quando de futuras aquisições interestaduais; O fato gerador ocorre antes da revenda; pois o tributo deve ser pago pelo contribuinte/comerciante com a simples aquisição da mercadoria. Como bem destacou o eminente Desembargador Fabiano Abel de Aragão Fernandes, “a obrigação tributária para o pagamento do DIFAL nasce da aquisição da mercadoria, independente de sua venda. Na espécie não se trata de mera definição de prazo para pagamento de tributo, mas de verdadeira antecipação do fato gerador do ICMS, o qual passaria a incidir quando da entrada da mercadoria no estado de destino” (TJGO, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 5725165-74.2019.8.09.0051, DJe de 10/02/2023). Em que pese seja possível a antecipação do fato gerador do DIFAL/ICMS, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 456, fixou a seguinte tese: Tema 456. “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.” Desta feita, no julgamento do debatido Recurso Extraordinário nº 970.821/RS (Tema 517), a Corte Suprema reconheceu a aplicabilidade do DIFAL às empresas optantes do Simples Nacional, fixando a seguinte tese: Tema 517. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Imperioso destacar que o entendimento firmado pelo Pretório Excelso foi no sentido da constitucionalidade de Lei Estadual que exige o pagamento antecipado da diferença das alíquotas interna e interestadual na entrada da mercadoria adquirida de outro Estado, quando a empresa adquirente/revendedora tiver optado pelo Simples Nacional. Nesse toar, pela interpretação dos dois temas acima transcritos, conclui-se pela constitucionalidade da exigência do DIFAL-ICMS dos optantes do Simples Nacional, no momento do ingresso da mercadoria (antecipação do fato gerador da revenda para a entrada), desde que previsto em Lei Ordinária do Ente Federativo. No caso tratado no Tema 517 do Excelso Supremo Tribunal Federal, havia Lei gaúcha autorizando a antecipação do fato gerador. Contudo, no Estado de Goiás, a exigência do DIFAL no momento do ingresso da mercadoria decorria exclusivamente do Decreto nº 9.104/2017, sem Lei em sentido estrito, não atraindo para os casos envolvendo contribuintes goianos a aplicação do retromencionado. Confira-se, nesse sentido, recente decisão proferida em Reclamação pelo Ministro Dias Toffoli, cassando julgamento deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso análogo, in verbis: “No presente caso, inobstante o ICMS-DIFAL em discussão também se enquadre naquela segunda situação (embora com fundamento no art. 13, § 1º, XIII, h, da LC nº 123/06) a que me referi no julgamento do Tema nº 517, a cobrança da tributação por parte do Estado de Goiás se dá, conforme se depreende da decisão reclamada, apenas com base em decreto estadual. Isso é, inexiste lei estadual em sentido estrito estabelecendo o ICMS- DIFAL em questão.Como se nota, o presente caso não se enquadra no Tema nº 517, no qual, reitero, o ICMS- DIFAL lá em discussão encontrava inequívoco amparo em lei estadual em sentido estrito. Nessa toada, perceba-se que, ao contrário do que consta da decisão reclamada, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação desse tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS- DIFAL em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito. Ante o exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, com observância da fundamentação acima.” (STF, Rcl 57003, Rel. Min. Dias Toffoli, julg. 15/12/2022, pub. 09/01/2023). No mesmo sentido o Ministro Roberto Barroso concedeu efeito suspensivo em Agravo em Recurso Extraordinário, reconhecendo a indevida aplicação da tese firmada no Tema nº 517 da Corte Suprema, assim esclarecendo: “No caso em tela, verifico que o acórdão reclamado aplicou a tese firmada no julgamento do RE 970.821-RG a hipótese que não guarda similitude fática com aquela analisada no referido paradigma. Isso porque, no paradigma do Tema 517, se analisou a constitucionalidade do diferencial de alíquota instituído por lei ordinária do Estado do destinatário da mercadoria. Já no caso em exame, a norma instituidora do diferencial de alíquota é o Decreto nº 9.104/2017, do Estado de Goiás. Em outras palavras, no precedente paradigma, examinou-se a controvérsia em atenção à cadeia legislativa que perpassa não somente pelo respeito à lei complementar, como também pela própria exigência da cobrança por meio de legislação ordinária, que veio a ser regulamentada por atos infralegais, situação diversa destes autos. Logo, o recurso extraordinário interposto pelas reclamantes teve seguimento negado com base em aplicação equivocada da tese proferida no julgamento do RE 970.821-RG. Assim, são verossímeis as alegações das reclamantes, porquanto vislumbro aparente equívoco no juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, realizado pelo órgão reclamado. Reputo igualmente presente o periculum in mora, tendo em vista a iminência do trânsito em julgado da decisão reclamada e a consequente cobrança da exação pelo Fisco estadual. Diante do exposto, com base do art. 932, II, do CPC/2015, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e o trâmite do processo no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Autos nº5132366-35.2020.8.09.0051), até a decisão final da presente reclamação. (STF, Rcl 57237 MC, Rel. Min. Roberto Barroso, julg. 16/12/2022, pub. 19/12/2022). Ainda: “DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ICMS-DIFAL. ESTADO DE GOIÁS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Agravo interno contra decisão que julgou procedente o pedido formulado na reclamação, reconhecendo teratologia na aplicação da tese firmada no Tema 517 da repercussão geral. 2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL-ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedente: Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF, 1ª Turma, Rcl 57237 AgR, rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 03/07/2023, Dje-s/n divulgado em 14-07-2023, publicado em 17-07-2023). “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (STF, 1ª Turma, Rcl 58168 AgR, rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 22/08/2023, DJe-s/n divulgado em 30-08-2023, publicado em 31-08-2023). Assim sendo, a normatização por meio de Decreto configura nítida violação ao Princípio da Legalidade Tributária, insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e no artigo 97 do Código Tributário Nacional. No mesmo viés, em decisão recente, o Excelso Supremo Tribunal Federal em sessão plenária, proferiu julgamento na REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO n. ARE 1460254 RG / GO, em data de 20 de novembro de 2023, cuja publicação se deu no Diário da Justiça eletrônico em 27 de novembro de 2023, assinalada pela ementa a seguir transcrita: Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário. Com efeito, denota-se que a Suprema Corte fixou entendimento de que a cobrança do ICMS perante as empresas optantes do Simples Nacional deverá seguir o mesmo raciocínio contido no Tema 464/RG, aplicável às empresas do regime normal de tributação, de modo que a incidência do tributo pressupõe Lei em sentido estrito, elaborada pelo Ente Federativo com a respectiva competência tributária. Por conseguinte, diante da ausência de uma legislação específica necessária à instituição desta modalidade tributária, torna-se inviável a exigência do DIFAL em operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas inscritas no Simples Nacional sediadas no Estado de Goiás, com base unicamente no Decreto nº 9.104/2017, como é o caso deste feito, sendo mister a edição de uma Lei Estadual em sentido estrito para tal finalidade. Ainda, ressalta-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 5323777-24.2023.8.09.0000 trata da (in)constitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, que fundamenta a cobrança discutida nos autos, tendo sido julgada procedente, com modulação de efeitos, cujo acórdão o voto prevalecente da lavra do ilustre Relator Desembargador Reinaldo Alves Ferreira restou assim redigido: DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/17. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL IMPOSTA AOS CONTRIBUINTES OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.INCONSTITUCIONALIDADE MANIFESTA. 1. Afigura-se inconstitucional o Decreto Estadual nº 9.104/17 por ofensa ao princípio da legalidade tributária estabelecido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. Assim, a cobrança de empresas optantes do Simples Nacional deve ter suporte em lei estadual em sentido estrito. 3. Nesse sentido, o colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.460.254 (Tema 1284) decidiu pela imprescindibilidade de lei estadual específica para justificar a cobrança do diferencial de alíquota dos contribuintes optantes do Simples Nacional. 4. Por força da modulação e do regime de transição adotado, ficam limitados os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/17 apenas para assegurar a coisa julgada produzida nas ações aforadas pelos contribuintes e preservar as ações em curso, até a data de julgamento da ADI, ficando excluídas da modulação e do regime jurídico transitório as demais situações. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. Posteriormente, nos Embargos de Declaração opostos pelo Estado de Goiás, julgados em 28/1/2025, este Sodalício estabeleceu um regime transitório, fixando como marco temporal a sessão de julgamento de 9/5/2024. Dessa forma, foram preservadas as ações ajuizadas até essa data, garantindo a coisa julgada, exceto nos casos passíveis de Ação Rescisória. Confira-se: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMSDIFAL. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. CASO EM EXAME - 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão que julgou procedente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade de decreto estadual que regulava a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional. O embargante argumenta omissões e contradições no acórdão, requerendo o afastamento das ressalvas à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. II. QUESTÃO EM DEBATE - 2. As questões em apreciação são: (i) se há omissões e contradições no acórdão que justifiquem o acolhimento dos embargos de declaração; e (ii) se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve ser alterada, considerando os aspectos econômico-financeiros e a segurança jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR - 3. Os embargos de declaração são parcialmente providos. 4. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve ser revista para preservar a coisa julgada e as ações em curso até a data da publicação da ata da primeira sessão de julgamento. Quanto à coisa julgada deverão ser observadas as particularidades de cada caso, podendo, se for o caso, ocorrer o manejo da via processual adequada. IV. DISPOSITIVO E TESE - 5. Embargos de declaração parcialmente providos. "1. O Decreto Estadual que regulava a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional é inconstitucional. 2. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve preservar a coisa julgada e as ações em curso até 9/5/2024." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I. Jurisprudências relevantes citadas: STF, RE 1.460.254 (Tema 1284). (TJGO, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000, Relator (a) DESEMBARGADOR REINALDO ALVES Órgão Especial, DJe 28/01/2025). (grifei). No presente caso, a presente demanda foi impetrada em 29 de janeiro de 2021 (mov. 1), encontrando-se, portanto, em trâmite na data de 9 de maio de 2024, marco temporal fixado para fins de modulação dos efeitos e aplicação do regime jurídico transitório. Assim, a declaração de inconstitucionalidade proferida na respectiva Ação Direta de Inconstitucionalidade apenas corrobora o direito almejado, não havendo qualquer impedimento decorrente da modulação para o reconhecimento de seus efeitos no presente feito. Noutro giro, insta consignar que a referida omissão legislativa foi devidamente preenchida em 01/12/2023, com a promulgação da Lei Estadual n°. 22.424, que alterou o Código Tributário do Estado de Goiás (CTE) para incorporar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual imposta ao contribuinte optante pelo Simples Nacional. Destarte, a legislação citada alhures entraria em vigor 90 (noventa) dias após sua publicação, ou seja, em 1° de março de 2024. Dessa forma, o recurso interposto pela impetrante deve ser provido, a fim de que a exigência do referido tributo incida apenas a partir da mencionada data, momento em que sua cobrança passou a ser legítima. À vista disso, em atenção ao precedente da Corte Suprema, reputa-se necessário exercer o juízo positivo de retratação, com o fito de acolher os Embargos de Declaração, dando-lhes efeitos infringentes, para negar provimento à Remessa Necessária e ao recurso de Apelação interposto na mov. 49. ANTE O EXPOSTO, exerço juízo positivo de retratação, nos termos dos artigos 1.040, inciso II, e 1.041, § 1º, do Código de Processo Civil, para acolher os Embargos de Declaração e negar provimento à Remessa Necessária e ao recurso de Apelação Cível (mov. 49), a fim de: (i) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar à exigência do DIFAL-ICMS incidente sobre operações interestaduais de aquisição de bens destinados à comercialização, ao uso/consumo ou ao ativo imobilizado, com fundamento no Decreto n.º 9.104/2017, antes da entrada em vigor da Lei Estadual n.º 22.424/2023; (ii) declarar, por conseguinte, o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, observando-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos e a necessidade de requerimento na via administrativa ou judicial competente. É como voto. Após o trânsito em julgado, determino a remessa dos autos ao juízo de origem, com as respectivas baixas necessárias, retirando o feito do acervo desta relatoria. Desembargadora Mônica Cezar Moreno SenhoreloRelatoraDatado e Assinado Digitalmente Conforme Arts. 10 e 24 da Resolução nº 59/2016 do TJGO

09/05/2025, 00:00

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