Execução da Pena 5439340-50.2022.8.09.0049 - TJGO

Execução da Pena 5439340-50.2022.8.09.0049 - TJGO | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença Publicacao/Comunicacao Intimação Sentença - PODER JUDICIÁRIOTribunal de Justiça do Estado de GoiásVara Criminal da Comarca de Jaraguá - [email protected]. Wilson Barbo de Siqueira, n. 50, Colina Parque, Jaraguá/GO – Telefone (62) 3326-1881 e WhatsApp (62) 99254-7092Processo n.º: 5439340-50.2022.8.09.0049Autor: Ministério Público do Estado de GoiásAcusado: Claudionor Jose Alves CaetanoMandado/Ofício: ________________SENTENÇA / MANDADO / OFÍCIOEste documento possui força de MANDADO/OFÍCIO, nos termos dos artigos 136 à 139 do Código de Normas e Procedimentos do Foro, da Corregedoria do Estado de Goiás, devendo a Escrivania afixar selo de autenticidade na 2ª via, se necessário, para cumprimento do ato.I. RELATÓRIO.Trata-se de Ação Penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por intermédio de seu representante legal em exercício nesta comarca, contra CLAUDIONOR JOSE ALVES CAETANO, partes qualificadas nos autos, imputando-lhe a suposta prática dos crimes tipificados no artigo 140, §3º, do Código Penal (Fato 1); artigo 147, caput, do Código Penal (Fato 2); artigo 21, da Lei de Contravenções Penais (Fato 3); na forma do artigo 69, do Código Penal, com incidência da Lei n.º 11.340/06.Narra a denúncia que, “no dia 24/07/2022, por volta das 04h, na Rua Luciana de Castro Carneiro, quadra 07, lote 09-A, Vila Natalina, Jaraguá/GO, o denunciado CLAUDIONOR JOSÉ ALVES CAETANO, de forma consciente e voluntária, injuriou a vítima Gildemar da Rocha Silva, ofendendo-lhe a dignidade e o decoro, mediante a utilização de elementos referentes a orientação sexual do ofendido (atos homofóbicos)” (Fato 1).Relata ainda que “nas supracitadas circunstâncias fáticas, o denunciado CLAUDIONOR JOSÉ ALVES CAETANO, de forma consciente e voluntária, ameaçou, por meio de palavras e gestos, causar mal injusto e grave à vítima Marilene Ana da Silva (sua companheira), qual seja, a morte”(Fato 2).Continua que “ainda nas circunstâncias de tempo e local citadas, o denunciado CLAUDIONOR JOSÉ ALVES CAETANO, de forma consciente e voluntária, praticou vias de fato contra a vítima Marilene Ana da Silva (sua companheira)” (Fato 3).Em razão desses fatos, o acusado foi preso em flagrante delito em 24.06.2022. Em seguida, o auto de prisão em flagrante foi homologado por estar regular, sendo concedida a liberdade provisória ao acusado com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (mov. 9).O alvará de soltura foi cumprido em 26.07.2022 (mov. 18).Juntado o inquérito policial, o Ministério Público denunciou o acusado pelos tipos penais acima mencionados (mov. 28).A denúncia foi recebida em 01.02.2023 (mov. 30).Citado pessoalmente, o acusado apresentou resposta à acusação por meio de defensora constituída, oportunidade em que afirmou que provará sua inocência durante a instrução processual (mov. 44).Ausente hipótese de absolvição sumária, foi determinado o prosseguimento do feito, com a designação de audiência de instrução e julgamento (mov. 46).O Ministério Público dispensou a inquirição do informante Matias da Silva, em razão da impossibilidade de encontrá-lo (mov. 96). Iniciada a audiência de instrução, foi decretada a revelia do acusado, visto que, apesar de citado pessoalmente, não foi localizado para ser intimado do ato, encontrando-se em local incerto e não sabido, uma vez que não informou a este juízo qualquer alteração de endereço. Em seguida, foram inquiridas a vítima Márcio Alves de Carvalho e a testemunha Ralph Barbosa Rodrigues (movs. 104-105).Em continuação a audiência de instrução e julgamento, o Ministério Público, com a concordância da Defesa Técnica, dispensaram a inquirição da vítima Marilene Ana da Silva, vez que apesar de devidamente intimada, não compareceu ao ato, demonstrando eventual desinteresse sobre os fatos em julgamento. O interrogatório do acusado restou prejudicado em razão da revelia anteriormente decretada. Na fase do artigo 402, do Código de Processo Penal, as partes nada requereram. Assim, foi declarada encerrada a instrução processual, e concedida vista dos autos às partes para apresentação de alegações finais por memoriais (movs. 130-131).Em alegações finais, o Ministério Público, após demonstrar a comprovação da materialidade e a autoria delitiva, requereu a condenação do acusado pela prática do crime tipificado no artigo 140, § 3º, do Código Penal, em desfavor de Gildemar; bem como pela prática do crime previsto no artigo 147, caput, do Código Penal, com incidência da Lei n.º 11.340/2006, em desfavor de Marilene. Quanto à imputação da conduta prevista no artigo 21, da Lei de Contravenções Penais, pugnou pela absolvição do acusado, argumentando que os fatos não foram confirmados em juízo, inexistindo, assim, prova suficiente para a condenação (mov. 136).Por sua vez, a Defesa requereu a absolvição do acusado das imputações previstas no artigo 140, § 3º e artigo 147, caput, do Código Penal; do artigo 21 da Lei de Contravenções Penais, na forma do artigo 69, do Código Penal, com incidência da Lei n.º 11.340/06, fundamentando o pedido no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, argumentando que as provas produzidas são insuficientes para a condenação, devendo, na dúvida, ser aplicado o princípio do “in dubio pro reo”. Subsidiariamente, em caso de condenação, postulou pela aplicação da pena no mínimo legal, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou a concessão do benefício do "sursis" (mov. 139).Assim, vieram os autos conclusos.É o relatório. Passo a fundamentar e decidir.II. FUNDAMENTAÇÃO.Observo que o processo está em ordem, eis que transcorrido em estrita observância aos preceitos constitucionais e legais atinentes ao devido processo legal, garantindo-se ao acusado o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, mediante defesa técnica.Verifica-se ainda que se fazem presentes as condições da ação penal, bem como os pressupostos processuais de existência e validade, observado o rito previsto em lei para o caso em comento.II.1. Do Mérito.II.1.1. Da Prova Produzida em Contraditório Judicial.A vítima do crime de injúria qualificada (art. 140, §3º, CP - Fato 1) Gildemar da Rocha Silva, afirmou que: “é o seguinte, foi de sábado para domingo, eu fui num forró, eu e a Marilene, que tem o nome de vulgo Rosa, e um filho dela que é o Matias, nós já fomos namorados, na verdade, eu e o filho dela; lá, nós nos encontramos no forró, aí tudo bem, nós ficamos, graças a Deus nós se dava muito bem, nunca houve confusão; nós fomos embora para a casa dele, na verdade, eu fui dormir na casa dele, só que esse Claudionor, eu não tenho conhecimento desse homem, e nem quero ter na verdade, ele (Claudionor) é companheiro da Marilene; na verdade eu não sei se ele (Claudionor) morava lá; então nós chegamos lá, eu acredito que já foi bem tarde, umas 2h, 3h da madrugada, estava tudo bem e ela falou assim “Gil, você vai dormir aqui hoje, eu vou arrumar uma cama aqui para você dormir” ela até arrumou uma cama no chão para mim; de repente, já estava tudo ok, todo mundo já ia dormir normalmente como família, de repente a gente ouve um barulho lá no portão, na entrada, um barulho de uma grade caindo, e de repente esse homem entra, automaticamente ele entrou, ele (Matias) falou assim ó, é o fulano de tal, que na verdade eu não sabia o nome dele, e de repente o rapaz vai e dá um chute na porta, ele deu um chute na porta, aquela porta veneziana, ele deu um chute que a porta arrebentou, abriu, e no momento que ele entrou, ele não quis nem satisfação, ele só perguntou “quem é esse cara?” a Rosa falou “não, é amigo da família” e ele não quis saber, ele já foi diretamente me agredindo, diretamente me agredindo, ele não quis saber quem era eu, quem era a minha pessoa, nada, nada, nada, já foi me agredindo, me jogando no chão; por Deus eu estou vivo até hoje, por Deus eu estou vivo, porque na hora teve uma luta, ele pulou em cima de mim e começou a arrochar meu pescoço e me deixou sem ação, sem ação de nada; ele tentou pegar uma faca, ele tentou abrir a gaveta do armário para pegar a faca, sorte que ele não pegou, foi na hora que ele levantou o braço, e foi na hora que eu me desloquei e saí correndo, e ele começou a sair correndo atrás de mim, ele saiu correndo atrás de mim na rua; no momento da briga, a mãe (Marilene/Rosa) e o filho (Matias), tinha corrido, me deixou sozinho lá, eu pedindo socorro, me socorre Matias, me socorre Rosa, pelo amor de Deus que o homem vai me matar, nada, eles apenas correram e sumiram, eles sumiram e me deixaram, eu fugi e saí correndo e ele correndo atrás de mim, começou a me chamar de viado, que ia me matar, que se me vesse me matava, então eu corri até onde pude; depois, na melhor situação, eu voltei, e no momento que eu volto aí eu vejo a Rosa e o filho dela, o Matias e eu pergunto “cadê o rapaz? Sumiu?”; enquanto isso, eu lembro que nós fomos na delegacia, eu e ela, a delegacia estava fechada, e quando a gente voltamos, cadê minha moto, sumiu com a minha moto, a moto na verdade não era minha, a moto era da minha filha; perguntado pela Representante do Ministério Público se o Claudionor lhe ameaçou a vítima disse: sim, no momento da correria, ele me xingou, me chamou de viado, que ele ia me matar e correu atrás de mim, apenas isso, eu não vou aumentar porque a verdade é a verdade; eu não lembro dele ter falado que de nem de viado eu gosto; na verdade eu não sei lhe informar se ele tem preconceito em relação a homossexual, porque na situação que nós encontramos ali, eu só queria me livrar dele, na correria só foi isso, ele me chamou de viado e disse que ia me matar, ele tinha até pego pedra para jogar em mim; ele tentou pegar uma faca para me matar; ele pegou a moto que estava dentro da casa guardada, ele pegou essa moto, foi com ela e jogou lá na ponte; só que ele não jogou lá dentro, porque eu não sei o que aconteceu ela ficou bem na boca de lobo, a moto ficou na boca de lobo e teve jeito de recuperar ela; só que eu falei assim, eu não vou mexer nessa moto, porque eu vou chamar a polícia, aí a polícia chegou, analisou, tirou as fotos e viu os fatos e nós fomos para a delegacia; questionado pela Promotora de Justiça em relação as ameaças de morte em relação a Marilene, conhecida por Rosa, a testemunha disse: é o seguinte, como eu falei antes aqui para a Promotora, para a juíza, que depois de tudo, depois que ele fez isso comigo, eu voltei para trás, para casa lá, e quando eu voltei para casa, eu encontrei a mãe (Marilene/Rosa) e o filho, que é o Matias, no meio da rua, e eu procurei para eles “cadê a pessoa?” respondeu: “não, Gil! A pessoa foi embora, graças a Deus”, e fomos embora, aí nós entramos dentro da casa; demorou mais um pouco, eu ouvi um barulho bem leve, igual um pulo de um gato, eu falei assim, olha, é o homem de novo, ele está voltando, e realmente, ele voltou, só que nesse exato momento, Matias pulou o muro do fundo da casa, e eu também, como já fui agredido demais, eu também pulei o muro, na verdade eu fiquei em cima do muro, aí ele chegou e entrou dentro da casa, na sala, e ficou somente com ela, eu e o Matias pulamos o muro, só que eu não pulei o muro, eu fiquei em cima do muro escondido, e de cima do muro escondido, eu vi ele com a faca na mão, ameaçando ela, apenas isso, ameaçando com as facas; questionado pela Promotora se ele chegou empurrando a Marilene/Rosa, agredindo ela a testemunha respondeu: essa parte eu não vou mentir, eu não vi essa parte, eu vi essa cena (da faca) na brecha da porta, que eu estava em cima do muro, lá em cima do muro eu chamei a polícia, porque eu imaginei, esse homem vai matar essa mulher, chamei a polícia, tanto que a polícia não veio; eu não sei informar se ele morava junto com a Marilene; eu já tive informações que eles estão morando aqui pro lado do Arnaldo Queijo, aquela área lá, segundo eu tive informações, mas eles são muito fáceis de encontrar essa gente, porque eles frequentam muito o forró; hoje eu não saio de casa mais, de lá pra cá, eu não os vi mais, agora que eu tive um pouco de informação, porque hoje eu não saio de casa mais, hoje eu faço faculdade, eu faço arquitetura e designer de interiores, então eu não saio de casa mais, então assim, eu estou confinado na minha casa, cuidando da minha mãe, que ela é diabetes; confirma que a única vez que eu vi esse Claudionor foi apenas nesse dia; fiquei com muito medo da ameaça, demais da conta, se o cara chegou lá é evidente que ele ia cometer esse ato comigo, se ele encontrasse nós três lá, ia ser um estrago, com certeza; confirma que o Claudionor estava embriagado naquele dia, e segundo diz, não sou eu, eu não lembro quem falou, que ele tem crime nas costas, mexe com o tráfico, e eu acredito que ele estava bêbado, que foi uma coisa daquele jeito lá, sabe, ou estava bêbado, ou estava drogado, não sei; eu acredito que pra mim não é uma pessoa confiável, me deu medo, tanto que na delegacia eu falei pra polícia que eu queria uma proteção desse homem, porque esse homem, eu que chamei a polícia, porque os dois não chamaram, porque os dois têm ação na polícia; hoje não tenho mais contato nem com a Marilene, nem com o Matias, nem sei onde eles moram” (mídia de mov. 103).A testemunha Márcio Alves Carvalho, Policial Militar desempenhado para atender a ocorrência, declarou que: “eu lembro que a gente foi empenhado pelo COPOM para verificar essa situação e salvo engano teve ameaça com faca; eu não lembro se teve lesão, só sei que dano teve, parece que estragou a moto, jogou um celular no bueiro, acho que eu lembro mais ou menos assim; não sei o que ele (Claudionor) falou, mas ele (Gildemar) disse isso (homofobia) na delegacia mesmo” (mídia de mov. 103).A testemunha Ralph Barbosa Rodrigues Alves, Policial Militar que integrava a equipe policial, narrou que: “eu não estou me recordando dessa ocorrência; eu não estou conseguindo lembrar dos detalhes dessa ocorrência, eu estudei ela agora há pouco e, mesmo assim, eu não consegui lembrar” (mídia de mov. 103).II.1.2. Do Crime de Injúria Qualificada (art. 140, § 3º, CP - Fato 1).A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelos elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, notadamente o: Auto de Prisão em Flagrante (APF) do acusado logo após o fato (mov. 1, págs. 2-50 do PDF completo); Registro de Atendimento Integrado (RAI) n.º 25734825 narrando que o acusado pegou da vítima uma motocicleta Honda/Dream e o seu aparelho celular Samsung J10 e os jogaram em uma boca de lobo, causando danos aos bens (mov. 19, págs. 113-127 do PDF completo); Termo de Exibição e Apreensão de duas facas peixeiras da marca tramontina, com lâmina de aço de aproximadamente 16 cm, apreendidas em poder do acusado (mov. 19, pág. 128 do PDF completo); e os depoimentos seguros e coesos da vítima e das testemunhas, colhidos na fase inquisitorial e ratificados sob o contraditório judicial.A autoria, por sua vez, é inconteste, recaindo sobre o acusado, conforme reconhecido pela vítima e pelas circunstâncias da prisão em flagrante logo após os fatos.Passo à análise da tipicidade da conduta à luz da legislação vigente à época dos fatos (24.07.2022). O crime de injúria (art. 140, caput, do Código Penal) consiste em ofender a dignidade ou o decoro de alguém. À época, o § 3º do mesmo artigo, com a redação dada pela Lei n.º 9.459/1997 e alterada pela Lei n.º 10.741/2003, previa uma forma qualificada:“Art. 140 (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:Pena - reclusão de um a três anos e multa”.No caso dos autos, a prova produzida sob o crivo do contraditório judicial é robusta para caracterizar o delito. A vítima Gildemar da Rocha Silva, em depoimento judicial coeso e seguro, narrou detalhadamente a dinâmica dos fatos. Afirmou que, após ser agredido fisicamente dentro da residência, conseguiu fugir, sendo perseguido pelo acusado. Durante essa perseguição, o acusado proferiu ameaças de morte e ofensas de cunho homofóbico, gritando "começou a me chamar de viado, que ia me matar, que se me vesse me matava". Confirmou, ainda, o temor causado pelas ameaças e ofensas (mídia de mov. 103).Essa versão judicializada ratifica e detalha o que já havia sido exposto na fase inquisitorial, quando a vítima relatou ter ouvido do acusado expressões como "seu filho da puta, seu viado, você está me traindo com minha mulher, seu viado, seu vagabundo, vem aqui que eu vou te matar" (mov. 19, págs. 89-90 do PDF completo).A testemunha Márcio Alves Carvalho, Policial Militar que atendeu a ocorrência, corroborou em juízo que, na delegacia, a vítima Gildemar mencionou ter sido alvo de ofensas homofóbicas por parte do acusado, o que confere ainda mais credibilidade ao relato do ofendido (mídia de mov. 103).O elemento subjetivo, o dolo específico de injuriar (animus injuriandi), é manifesto. Ao proferir a expressão homofóbica utilizando termo pejorativo referente à orientação sexual, em um contexto de agressão e perseguição, o acusado claramente visou ofender a honra subjetiva, à dignidade e decoro da vítima.Embora a redação do § 3º do artigo 140 do Código Penal, vigente à época, não previsse expressamente orientação sexual como elemento qualificador, o Supremo Tribunal Federal, em decisões com efeito vinculante proferidas no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de Injunção (MI) 4733, anteriores aos fatos aqui apurados e plenamente aplicáveis em julho de 2022, firmou o entendimento de que as condutas homofóbicas e transfóbicas, enquanto manifestações de discriminação atentatórias à dignidade humana, configuram espécies do gênero racismo. Veja-se:“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) – A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 – INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) – A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA – O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS – A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º) – A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL – Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO – Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie. AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL – O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA – A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero. TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE – As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. – O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele. A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental) – qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição, a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF”. (ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020).“DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO PROCEDENTE. 1. É atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de gênero. 2. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. 3. À luz dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte, dessume-se da leitura do texto da Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no que pertine a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. 4. A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. 5. A discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor. 6. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero”. (MI 4733, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 28-09-2020 PUBLIC 29-09-2020).Como consequência dessa equiparação, o STF determinou que a injúria motivada por homofobia deveria receber o tratamento legal conferido à injúria racial que à época se encontrava majoritariamente tipificada no artigo 140, § 3º, Código Penal, tornando-a um crime de ação penal pública incondicionada e imprescritível. Tal entendimento foi posteriormente reforçado nos Embargos de Declaração no MI 4733 (MI 4733 ED). Confira-se:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. HOMOTRANSFOBIA COMO RACISMO POR RAÇA. INJÚRIA RACIAL COMO ESPÉCIE DE RACISMO. PRECEDENTES. ATOS DE HOMOTRANSFOBIA PRATICADOS CONTRA MEMBROS DA COMUNIDADE LGBTQIA+ CONFIGURAM INJÚRIA RACIAL. OBSCURIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS 1. Diferentemente dos demais recursos, os embargos de declaração não se prestam a reforma da decisão, sendo cabíveis apenas nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material (art. 1.022, do Código de Processo Civil. 2. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. 3. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo e por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. Precedentes. Entendimento positivado pela Lei 14.532/2023. 4. Tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial. 5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para sanar obscuridade”. (MI 4733 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-09-2023 PUBLIC 11-09-2023).Portanto, a conduta do acusado de ofender a dignidade da vítima utilizando termo pejorativo referente à sua orientação sexual, amolda-se, por força dessa interpretação vinculante do STF plenamente aplicável à época dos fatos, ao tipo penal do artigo 140, § 3º, do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 10.741/2003, que estava vigente em 24.07.2022.Sendo a ação penal pública incondicionada, a manifestação da vítima Gildemar perante a Autoridade Policial sobre não desejar representar criminalmente é juridicamente irrelevante para a persecução penal quanto a este crime específico, cuja titularidade pertence exclusivamente ao Ministério Público.Essa compreensão encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça, que reconhecem a injúria homofóbica como espécie de racismo e de ação penal pública incondicionada. Nota-se:“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INJÚRIA RACIAL. HOMOFOBIA. REFERÊNCIA À ORIENTAÇÃO SEXUAL DA VÍTIMA. EQUIPARAÇÃO EFETIVADA PELO STF. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA PELA VÍTIMA EM SUA PRÓPRIA CASA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA ATESTADA PELO JUÍZO PROCESSANTE. ATIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A gravação realizada pela vítima sem o conhecimento do autor do delito não se equipara à interceptação telefônica, sendo prova válida. Caso em que a vítima, dentro de sua própria residência, gravou as ofensas homofóbicas proferidas pelo vizinho a ela direcionadas. 2. Cabe ao Juiz processante indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes e protelatórias requeridas pelas partes.Se o magistrado pontuou que a defesa não apontou indícios de imprestabilidade do vídeo gravado pela vítima e não apresentou justificativa plausível para a realização de perícia no celular do ofendido, não cabe a esta Corte Superior rever a referida decisão. 3. Independentemente da real orientação sexual da vítima, o delito de injúria restou caracterizado quando o acusado, valendo-se de insultos indiscutivelmente preconceituosos e homofóbicos, ofendeu a honra subjetiva do ofendido, seu vizinho. Isto é, não é porque a vítima é heterossexual que não pode sofrer homofobia (injúria racial equiparada) quando seu agressor, acreditando que a vítima seja homossexual, profere ofensas valendo-se de termos pejorativos atrelados de forma criminosa a esse grupo minoritário e estigmatizado. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 844274 DF 2023/0277540-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2024)“CONFLITO DE JURISDIÇÃO Nº 5374233-91.2022.8.09.0006 COMARCA: ANÁPOLIS SUSCITANTE: JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ANÁPOLIS SUSCITADO: JUÍZO DO 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ANÁPOLIS RELATOR: DES. ELISEU JOSÉ TAVEIRA VIEIRA EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. INJÚRIA RACIAL. ADEQUAÇÃO TÍPICA. LEI Nº 7.716/1989. Embora a ofensa homofóbica, dirigida à pessoa específica, não esteja expressamente prevista como injúria qualificada, foi classificada como racismo social e, da mesma forma que a injúria qualificada pelo preconceito (artigo 140, § 3º, do Código Penal), também foi equiparada aos crimes de racismo definidos na lei n.º 7.716/89, até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a criminalizar as condutas homofóbicas e transfóbicas. Precedentes do STF. CONFLITO JULGADO IMPROCEDENTE PARA JULGAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE”. (TJ-GO - Conflito de Jurisdição: 53742339120228090006 ANÁPOLIS, Relator.: Des(a). Fernando de Mello Xavier, Anápolis - 5ª Vara Criminal, Data de Publicação: 12/12/2023).Dessa forma, o conjunto probatório, analisado sob a égide da lei vigente à época dos fatos, artigo 140, § 3º, Código Penal, com redação anterior à Lei n.º 14.532/2023, e da interpretação vinculante do Supremo Tribunal Federal (MI 4733 e ADO 26), demonstra de forma inequívoca que o acusado praticou o crime de injúria qualificada por homofobia contra a vítima Gildemar da Rocha Silva. A prova judicializada é suficiente para um decreto condenatório, afastando a aplicação do princípio in dubio pro reo para este fato.II.1.3. Do Crime de Ameaça (art. 147, caput, CP - Fato 2).Quanto ao crime de ameaça, imputado ao acusado em desfavor da vítima Marilene Ana da Silva (Fato 2), a pretensão punitiva estatal não merece prosperar, impondo-se a absolvição.No caso dos autos, verifica-se uma carência probatória significativa dos fatos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A vítima da ameaça, Marilene, embora devidamente intimada, optou por não comparecer à audiência de instrução, tendo sua oitiva sido dispensada pelas partes. Tal ausência impede a confirmação judicial direta da ocorrência da ameaça e do temor por ela causado. Some-se a isso a revelia do acusado, que impossibilitou a colheita de sua versão dos fatos em juízo.O único elemento probatório produzido em juízo é o depoimento da vítima do Fato 1, Gildemar. Este relatou ter presenciado o acusado portando uma faca e ameaçando Marilene no interior da residência. Contudo, trata-se de um testemunho indireto quanto à ameaça sofrida por Marilene, prestado por terceiro que também figurava como vítima em outro contexto fático naquela mesma ocorrência. Tal declaração, por si só, desacompanhada de outros elementos de prova judicializados que a corroborem, revela-se frágil para fundamentar uma condenação criminal, que exige certeza.É cediço que o ordenamento jurídico processual penal brasileiro, em seu artigo 155, caput, veda expressamente que a condenação se baseie exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. No presente caso, os eventuais indícios da prática do crime de ameaça, colhidos durante o inquérito policial, não encontraram respaldo na prova produzida em juízo. A ausência da palavra da vítima e do interrogatório do acusado cria uma lacuna intransponível para a confirmação segura da ocorrência do delito.A jurisprudência pátria é uníssona ao exigir um conjunto probatório robusto, coeso e seguro para alicerçar um decreto condenatório. Meros indícios ou conjecturas, não confirmados sob as garantias processuais, não são suficientes.Nesse sentido, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em caso análogo sobre a necessidade de provas seguras produzidas em contraditório:“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. O decreto condenatório deve ser alicerçado em um conjunto de provas, harmônico e seguro, hábil a tornar inquestionável a autoria do réu no crime que lhe é imputado. 2. Impõe-se a manutenção da absolvição do réu pela prática do delito de roubo quando os elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório são frágeis e não dão suporte a uma condenação, porquanto não incutem a certeza necessária de que o acusado, de fato, praticou a conduta descrita na denúncia. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA”. (TJ-GO 01240645520198090175, Relator.: DESEMBARGADOR ITANEY FRANCISCO CAMPOS - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/09/2024).Destarte, diante da insuficiência de provas judicializadas que comprovem, sem quaisquer dúvidas, a prática do crime de ameaça por parte do acusado contra a vítima Marilene, a dúvida razoável deve militar em favor do acusado.Assim, em estrita observância ao princípio in dubio pro reo, impõe-se a absolvição do acusado quanto à imputação prevista no artigo 147, caput, do Código Penal (Fato 2), com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.II.1.4. Da Contravenção Penal de Vias de Fato (art. 21. LCP - Fato 3).De forma semelhante, quanto à contravenção penal de vias de fato, supostamente praticada contra a vítima Marilene Ana da Silva (Fato 3), a absolvição também se impõe.Conforme já exposto, a vítima Marilene não foi ouvida em juízo, e o acusado é revel. A testemunha Gildemar, em seu depoimento judicial, ao ser questionado especificamente se viu o acusado empurrando ou agredindo Marilene, respondeu categoricamente: "essa parte eu não vou mentir, eu não vi essa parte" (mídia mov. 103).Nenhuma outra prova produzida em juízo confirmou a ocorrência das vias de fato. Os elementos colhidos na fase de investigação, que poderiam indicar a prática da contravenção, não foram ratificados sob o contraditório judicial, incidindo, novamente, a vedação do artigo 155 do Código de Processo Penal.Para a configuração da contravenção penal de vias de fato, é indispensável a comprovação da agressão física que não constitua lesão corporal. No presente caso, não há prova judicializada segura e harmônica que demonstre que o acusado tenha praticado atos de agressão contra a vítima Marilene.Assim, por ausência de provas suficientes produzidas em juízo para embasar uma condenação, e em homenagem ao princípio in dubio pro reo, impõe-se a absolvição do acusado quanto à imputação prevista no artigo 21 da Lei de Contravenções Penais (Fato 3), com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.II.1.5. Do Concurso de Crimes (art. 69, CP).A denúncia imputou ao acusado a prática dos crimes previstos no artigo 140, § 3º, do Código Penal (Fato 1), artigo 147, caput, do Código Penal (Fato 2) e da contravenção penal do artigo 21 da Lei de Contravenções Penais (Fato 3), em concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal.Contudo, conforme fundamentado nos tópicos II.1.2, II.1.3 e II.1.4 desta sentença, restou comprovada nos autos apenas a prática do crime tipificado no artigo 140, § 3º, do Código Penal (Fato 1), tendo o acusado sido absolvido das imputações relativas ao Fato 2 e ao Fato 3.Dessa forma, como subsiste condenação por apenas um delito, não há que se falar em aplicação das regras do concurso de crimes material ou formal.II.1.6. Da Agravante da Reincidência e Dos Maus Antecedentes (art. 61, I, e art. 59, do CP).Conforme a certidão de antecedentes criminais do acusado, constante na movimentação 141, verifico a existência de uma condenação definitiva anterior em seu desfavor, referente ao processo n.º 91623-60.2011.8.09.0091 (201100916231), pela prática do crime de tráfico de drogas, por fatos ocorridos em 23.03.2011, com trânsito em julgado em 05.12.2011.O artigo 63 do Código Penal estabelece que se verifica a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Contudo, o artigo 64, inciso I, do mesmo diploma legal, institui o chamado período depurador, estipulando que, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos.No caso concreto, observa-se que entre a data do trânsito em julgado da condenação anterior (05.12.2011) e a data do cometimento do crime ora em análise (24.07.2022), transcorreram mais de 10 (dez) anos. Mesmo sem a informação precisa da data de extinção da pena referente à condenação anterior, o lapso temporal desde o trânsito em julgado supera em muito o prazo quinquenal previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.Dessa forma, a condenação anterior por tráfico de drogas, transitada em julgado em 05.12.2011, não tem o condão de configurar a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em razão do decurso do período depurador quinquenal.Todavia, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, o período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, afasta apenas os efeitos da reincidência, não possuindo o condão de apagar os registros criminais do indivíduo para fins de reconhecimento de maus antecedentes. Condenações anteriores, ainda que atingidas pelo período depurador, podem ser valoradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, quando da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por refletirem o histórico criminal do agente e sua maior reprovabilidade social.Portanto, embora não seja possível reconhecer a agravante da reincidência, a condenação definitiva anterior do processo n.º 91623-60.2011.8.09.0091 (201100916231), configura maus antecedentes e será considerada na primeira fase da dosimetria da pena, quando da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.III. DISPOSITIVO.Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para:III.1. ABSOLVER o acusado CLAUDIONOR JOSE ALVES CAETANO, já qualificado nos autos, da imputação relativa ao crime de ameaça, previsto no artigo 147, caput, do Código Penal (Fato 2), o que faço com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a condenação;III.2. ABSOLVER o acusado CLAUDIONOR JOSE ALVES CAETANO, já qualificado nos autos, da imputação relativa à contravenção penal de vias de fato, prevista no artigo 21 da Lei das Contravenções Penais (Fato 3), o que faço com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a condenação;III.3. CONDENAR o acusado CLAUDIONOR JOSE ALVES CAETANO, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do artigo 140, § 3º, do Código Penal, injúria qualificada por preconceito de orientação sexual (Fato 1), na redação vigente à época dos fatos, anterior à Lei n.º 14.532/2023, conforme interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADO 26 e MI 4733.III.3.1. Da Dosimetria da Pena.Em razão da condenação, passo a dosar a pena, em estrita observância ao comando constitucional previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da CRFB/88, c/c os artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.Com relação à Culpabilidade do agente, é considerada normal para o tipo penal, não se verificando elementos que exacerbem a reprovabilidade da conduta além do previsto na própria descrição legal; o sentenciado ostenta Maus Antecedentes, conforme fundamentado no item II.1.6 desta sentença, em razão da condenação definitiva no processo n.º 91623-60.2011.8.09.0091 (201100916231), por crime de tráfico de drogas, sendo esta circunstância judicial valorada como desfavorável; quanto à Conduta Social, não existem elementos nos autos que permitam aferir, de forma segura, a conduta social do agente, considerando-se neutra; no tocante à Personalidade do Agente, inexistem elementos técnicos (laudos) ou fáticos suficientes nos autos para uma análise aprofundada, considerando-se neutra; os Motivos do Crime, discriminação por orientação sexual - homofobia, já constituem elementar qualificadora do tipo penal (art. 140, § 3º, CP), não podendo ser novamente valorados nesta fase para evitar bis in idem, sendo esta circunstância neutra para fins de exasperação adicional; as Circunstâncias do Crime são consideradas normais à espécie, não havendo particularidades que justifiquem maior reprovação além daquela já abrangida pelo tipo penal, sendo neutras; as Consequências do Crime são consideradas inerentes ao tipo penal, sendo, portanto, neutras; por fim, o Comportamento da Vítima em nada contribuiu para a prática delitiva, sendo esta circunstância neutra.Assim, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 1 (UM) ANO e 3 (TRÊS) MESES de RECLUSÃO, a qual torno DEFINITIVA ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento ou diminuição de pena.III.3.2. Da Detração Penal, Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena e Do Direito de Recorrer em Liberdade.O tempo de prisão preventiva não tem o condão de modificar o regime inicial de cumprimento de pena, desse modo não há que se falar em detração penal, na forma do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, razão pela qual deve a pena ser cumprida no regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.Considerando o quantum de pena aplicada, o regime inicial de cumprimento de pena fixado, e ainda o princípio da homogeneidade, o qual impõe que a prisão cautelar não pode ser mais gravosa que a pena imposta ao final do processo, bem como a ausência de fatos novos que indiquem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal, conclui-se que a decretação da segregação cautelar não se faz necessária.Dessa forma, concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade.III.3.3. Da Substituição da Pena e Do Sursis Processual.Passa-se à análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, CP) e da suspensão condicional da pena (art. 77, CP).O artigo 44 do Código Penal autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando: I - aplicada pena não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; II - o réu não for reincidente em crime doloso; e III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.No caso dos autos, embora a pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos e o sentenciado não seja reincidente, conforme fundamentação do tópico II.1.6., a análise das circunstâncias concretas do delito obsta a concessão do benefício.Conforme robusto depoimento da vítima Gildemar da Rocha Silva em juízo, acolhido para fundamentar a condenação pelo Fato 1, as ofensas de cunho homofóbico não ocorreram de forma isolada, mas sim inseridas em um contexto de extrema agressividade por parte do acusado. Narrou a vítima ter sido agredida fisicamente, tendo entrado em luta corporal com o sentenciado, que tentou se apoderar de uma faca e, ato contínuo, perseguiu a vítima pela rua proferindo, neste momento, não apenas as injúrias homofóbicas, mas também ameaças de morte, dizendo que iria matá-lo.Dessa forma, ainda que o tipo penal de injúria (art. 140, § 3º, CP) não traga a violência ou grave ameaça como elementares intrínsecas, o crime em sua execução concreta foi inequivocamente cometido nesse contexto. A violência e a grave ameaça não foram meros acessórios, mas o próprio cenário em que as ofensas à honra foram perpetradas, tornando indissociável a injúria da perseguição e das ameaças de morte concomitantes. Tal contexto fático atrai a vedação prevista na parte final do inciso I do artigo 44 do Código Penal: "o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa".Ademais, ainda que se pudesse superar a vedação do inciso I, a análise do inciso III do mesmo artigo 44 do Código Penal também impediria a substituição. As circunstâncias em que o crime foi praticado, com luta corporal prévia, tentativa de uso de arma branca, perseguição e ameaça de morte, extrapolam em muito a normalidade do tipo penal e revelam maior reprovabilidade da conduta e periculosidade do agente. Somadas aos maus antecedentes do sentenciado, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não seria medida suficiente para a efetiva reprovação e prevenção do crime.Todavia, é cabível a concessão do "sursis", nos termos do artigo 77, do Código Penal, que o concedo ao sentenciado, pelo prazo de dois anos, mediante as seguintes condições:a) NÃO mudar de residência sem informar o juízo da execução;b) PAGAR a título de prestação pecuniária, o valor correspondente à 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser corrigido monetariamente pelo índice INPC, a partir da data sentença, e depositado na conta judicial – penas pecuniárias, n.º 01500422-1, operação 40, agência 1140, da Caixa Econômica Federal, após o trânsito em julgado.III.3.4. Da Reparação do Dano e Das Custas Processuais.Deixo de fixar o valor pertinente à reparação dos danos causados pela infração e referido no inciso IV, do artigo 387, do Código de Processo Penal, ante a ausência de comprovação do quantum a ser ressarcido.Ademais, não houve pedido expresso nesse sentido, sendo que a fixação ex officio, à luz da jurisprudência do Col. STJ, ora observada, viola princípios basilares do direito, como o devido processo legal.Outrossim, condeno o sentenciado ao pagamento das custas processuais, contudo, mantenho a exigibilidade suspensa, vez que concedo-lhe os benefícios da gratuidade da justiça.IV. PROVIDÊNCIAS FINAIS.Publicada e registrada no sistema. Intimem-se as partes, inclusive a vítima, na forma do artigo 201, § 2º, do Código de Processo Penal. Se necessário, expeça-se edital de intimação.Após o trânsito em julgado da sentença:a) Expeça-se a competente Guia de Execução Penal, direcionando-a ao juízo competente via SEEU, modificando-se a fase processual para execução;b) Comunique-se ao TRE/GO via INFODIP WEB a suspensão dos direitos políticos do sentenciado (art. 15, III, CRFB/88);c) Sem custas, face à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita;d) Cumpra-se o disposto no artigo 809, §3º, do Código de Processo Penal, proceda-se o registro no SINIC, Sistema Nacional de Identificação Criminal;e) Inexistindo comprovação quanto à propriedade e origem lícita de eventuais bens apreendidos, declaro a sua perda. Assim, proceda-se o senhor Depositário com o necessário para a correta destinação dos bens, ou a sua destruição, caso estejam perecíveis ou não utilizáveis, com as respectivas anotações e baixas no sistema de bens apreendidos;f) Após o cumprimento das determinações constantes, arquivem-se os autos com as baixas e cautelas da lei.Confiro força de Mandado/Ofício a esta sentença, sendo dispensada a geração de outro documento, bastando o cadastro em sistema próprio e entrega ao Oficial de Justiça ou destinatário.Cumpra-se.Jaraguá/GO, data e hora da assinatura digital.-Assinado Eletronicamente-ZULAILDE VIANA OLIVEIRAJuíza de Direito5

30/04/2025, 00:00

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Evolução da Classe Processual

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