Publicacao/Comunicacao
Intimação
Publicacao/Comunicacao Intimação Ementa - EMENTA: DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. CONTINUIDADE DELITIVA. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE POSSE LÍCITA ANTERIOR. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DO ABUSO DA RELAÇÃO DE CONFIANÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CRONOLOGIA INCOMPATÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INICIAL ABERTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME: Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, em continuidade delitiva (art. 155, § 4º, II, c/c art. 71, cabeça, ambos do Código Penal). O apelante requer a absolvição por insuficiência de provas, a exclusão da qualificadora do abuso de confiança, a desclassificação do crime de furto para apropriação indébita, a revisão da dosimetria, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Analisar a suficiência do acervo probatório para a condenação; a caracterização da qualificadora do abuso de confiança; a possibilidade de desclassificação para o crime de apropriação indébita; a dosimetria da pena, com especial atenção à agravante da reincidência; a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e o regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR: A materialidade e a autoria do crime estão devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, consistente no auto de exibição e apreensão, nas fotografias do anúncio de venda do celular subtraído, na carta de confissão manuscrita pelo acusado, nos depoimentos da vítima e dos policiais civis responsáveis pela investigação. No processo penal, o convencimento do julgador forma-se pelo exame do conjunto probatório em sua totalidade, sendo admissível a prova indiciária quando robusta e concatenada com os demais elementos de convicção. A palavra da vítima, em crimes patrimoniais praticados na clandestinidade, possui especial relevância probatória, mormente quando corroborada por outros elementos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. As provas demonstram que o apelante, após conquistar a confiança da vítima, passou a residir em sua casa e, aproveitando-se dessa situação privilegiada, subtraiu o aparelho celular, acessórios e realizou compras não autorizadas com o cartão de crédito, conduta compatível com o tipo penal de furto qualificado pelo abuso de confiança, previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. A qualificadora do abuso de confiança incide quando o agente se aproveita da credibilidade que lhe foi conferida pela vítima para facilitar a subtração de bens, hipótese confirmada nos autos, pois o apelante foi acolhido na residência da vítima, estabelecendo relação de confiança que propiciou o acesso aos seus pertences e facilitou a subtração. Inviável a desclassificação para o crime de apropriação indébita, que exige a posse lícita anterior da coisa, o que não se verificou no caso, uma vez que o apelante não comprovou a transferência voluntária dos bens pela vítima com a obrigação de restituí-los, caracterizando-se a subtração típica do furto. Na dosimetria, constata-se que a condenação que ensejaria a reincidência transitou em julgado em data posterior à prática dos fatos desta ação, impondo-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. A manutenção da fração de 1/3 (um terço) aplicada em razão da continuidade delitiva está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 659), considerando a prática de cinco crimes da mesma espécie em condições semelhantes de tempo, lugar e execução. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é direito público subjetivo do condenado, assim como a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, considerando que o sentenciado não é reincidente e que as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis (Súmulas 719 do STF e 440 do STJ). IV. DISPOSITIVO E TESE: Apelação conhecida e parcialmente provida para afastar a agravante da reincidência, redimensionar a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e a pena pecuniária para 13 (treze) dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Tese de julgamento: Em crimes patrimoniais praticados na clandestinidade, a palavra da vítima possui especial relevância probatória quando corroborada por outros elementos de convicção. A qualificadora do abuso de confiança (art. 155, § 4º, II, CP) configura-se quando o agente, após conquistar a confiança da vítima e ser acolhido em sua residência, aproveita-se dessa condição para subtrair seus bens, evidenciando maior reprovabilidade da conduta. A diferença entre o furto qualificado pelo abuso de confiança e a apropriação indébita reside na forma de aquisição da posse do bem: no furto, há subtração mediante quebra de confiança; na apropriação indébita, há detenção lícita anterior, seguida de apropriação ilícita. A reincidência caracteriza-se quando o agente comete novo crime após o trânsito em julgado da condenação anterior, sendo imprescindível a observância dessa relação cronológica para sua configuração. A fração de aumento em razão da continuidade delitiva deve ser fixada conforme o número de infrações praticadas, aplicando-se 1/3 para cinco crimes, em observância à Súmula 659 do STJ. Preenchidos os requisitos legais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é direito público subjetivo do condenado, assim como a fixação do regime inicial aberto quando favoráveis as circunstâncias judiciais. Legislação citada: Arts. 33, § 2º, "c", § 3º, 44, 59, 61, I, 63, 68, 71, 155, § 4º, II, 168, todos do Código Penal; art. 617 do Código de Processo Penal; art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Jurisprudência citada: STF, Súmula 719; STJ, Súmula 440; STJ, Súmula 659; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 821.224/SC, rel. min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, dje de 16/10/2023; STJ, HC n. 162.309/DF, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, dje de 28/6/2011; STF, HC n. 233332/DF, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, dje de 13/5/2024; TJGO, Apelação Criminal n. 0060011-70.2016.8.09.0175, rel. des. Ivo Favaro, 1ª Câmara Criminal, dje de 25/9/2023; TJGO, Apelação Criminal n. 5619752-04.2021.8.09.0051, rel. des. João Waldeck Felix de Sousa, 2ª Câmara Criminal, dje de 27/7/2023; TJGO, Apelação Criminal n. 0107542-50.2019.8.09.0175, rel. des. Donizete Martins de Oliveira, 4ª Câmara Criminal, dje de 19/3/2024. ESTADO DE GOIÁS Tribunal de Justiça 1ª Câmara Criminal Gabinete: Oscar Sá Neto APELAÇÃO CRIMINAL N. 5464094-54.2020.8.09.0137ORIGEM: RIO VERDE - 2ª VARA CRIMINALAPELANTE: BRUNO PAIVA DE LIMAAPELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁSRELATOR: OSCAR SÁ NETO RELATÓRIO Bruno Paiva de Lima, nascido em 17/12/1992, interpôs apelação criminal contra a sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, por cinco vezes, na forma do artigo 71, cabeça, do Código Penal (furto qualificado pela fraude continuado), impondo-lhe uma pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, além de uma pena pecuniária de 16 (dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, com o deferimento do direito de recorrer em liberdade.Consta da denúncia que, nos dias 13, 14, 15, 16 e 18/1/2020, na cidade de Rio Verde/GO, o acusado, de forma livre e consciente, mediante abuso de confiança, subtraiu para si bens pertencentes à vítima Gleiton Bosco Silva de Paiva, consistentes em 1 (um) aparelho celular Samsung modelo A70, 1 (um) carregador, R$ 800,00 (oitocentos reais) em espécie, 2 (dois) cartões de crédito utilizados em compras no valor aproximado de R$ 378,00 (trezentos e setenta e oito reais) e 2 (dois) litros de uísque.A denúncia foi recebida em 18/8/2022.Na audiência de instrução e julgamento foi ouvida a vítima, inquiridas três testemunhas e interrogado o acusado.Posteriormente, no dia 4/9/2024, sobreveio sentença condenatória, nos termos acima relatados (mov. 77).Irresignado, o acusado interpôs apelação criminal. Nas razões recursais (mov. 97), alegou: a) ausência de provas robustas para a condenação, destacando contradições nos depoimentos e a falta de elementos materiais que confirmassem a autoria e a materialidade dos crimes; b) que a relação pessoal entre o apelante e a vítima teria ensejado a cessão dos bens de forma consensual, afastando o dolo necessário para a configuração do furto; c) a inaplicabilidade da qualificadora de abuso de confiança, por ausência de comprovação concreta. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação da conduta para o crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168 do Código Penal. Caso mantida a condenação, a exclusão da referida qualificadora, a redução da pena imposta, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto.O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo não provimento do recurso (mov. 109).Parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e não provimento da apelação (mov. 114).É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal. Do pedido de absolvição por insuficiência de provas:O apelante sustenta que a condenação foi fundamentada essencialmente nos depoimentos da vítima e de testemunhas indiretas, sem que houvesse provas materiais suficientes para confirmar, de forma inequívoca, a prática dos crimes. Argumenta haver contradições nos depoimentos colhidos e ausência de elementos objetivos que comprovem a autoria e a materialidade dos fatos imputados, razão pela qual pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.Contudo, razão não lhe assiste.A materialidade e a autoria do crime foram comprovadas pelo auto de exibição e apreensão e pelos depoimentos colhidos em juízo, especialmente pelas declarações da vítima e dos policiais civis responsáveis pela investigação, os quais relataram a prática de furtos pelo acusado com o mesmo modus operandi. As provas testemunhais e documentais convergem de forma consistente, permitindo concluir pela autoria e materialidade dos fatos imputados.No processo penal, o convencimento do julgador forma-se pelo exame do conjunto probatório em sua totalidade, não se exigindo, necessariamente, a presença de prova direta para todos os elementos do tipo penal, sendo admissível a prova indiciária quando robusta e concatenada com os demais elementos de convicção. No inquérito policial (mov. 1), foram anexadas fotografias que evidenciam o anúncio de venda do celular subtraído pelo apelante (p. 10), bem como uma carta manuscrita pelo próprio acusado, na qual ele pede perdão à vítima e promete ressarcir os prejuízos causados (p. 18-19). Consta, ainda, do relatório policial que o acusado já era investigado pela prática de delitos semelhantes, envolvendo furtos e saques indevidos com cartões de crédito, em prejuízo de outras vítimas (p. 25).A carta de próprio punho do acusado constitui importante elemento probatório, pois representa verdadeira confissão extrajudicial, na qual ele reconhece a prática dos atos ilícitos e demonstra arrependimento. Aliado a isso, a vítima, Gleiton Bosco Silva de Paiva, narrou de forma detalhada os fatos, relatando que permitiu que o acusado residisse em sua casa por cerca de uma semana e, durante esse período, teve subtraídos diversos bens e valores sem sua autorização, descrevendo a dinâmica da subtração e os prejuízos sofridos. Esclareceu que o acusado possuía a chave da residência e que as compras com o cartão de crédito foram realizadas após a sua saída do imóvel.Segundo o relato da vítima, o apelante conquistou sua confiança rapidamente, passando a residir em sua casa, onde tinha acesso aos pertences pessoais e cartões bancários. Aproveitando-se dessa situação privilegiada, o acusado subtraiu o aparelho celular, acessórios e realizou compras não autorizadas com o cartão de crédito, causando significativo prejuízo financeiro.A respeito da relevância probatória da palavra da vítima nos crimes patrimoniais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que em crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima possui especial importância probatória, mormente quando corroborada por outros elementos de convicção.Os testemunhos dos policiais civis Luís Eduardo de Souza e Pedro Augusto de J. Galvão corroboraram a versão apresentada pela vítima, destacando que o acusado já era investigado por prática reiterada de crimes com o mesmo modus operandi, ou seja, aproximava-se das vítimas, conquistava sua confiança e, posteriormente, subtraía seus bens. Inclusive, nos autos n. 5512449-61.2021.8.09.0137, o apelante foi condenado pela prática dos crimes de furto qualificado e apropriação indébita em desfavor da vítima Danielho Pereira Santos, o que reforça seu histórico de atuação mediante o mesmo modus operandi. Além disso, o acusado foi condenado pelo crime de roubo nos autos n. 5469683-27.2020.8.09.0137, em que aplicou na vítima o golpe conhecido como “boa noite Cinderela” para subtrair seus pertences, cuja certidão de trânsito em julgado consta no evento n. 94 daqueles autos.A tese defensiva de que os bens teriam sido entregues consensualmente, ou que haveria ausência de dolo específico, não encontra amparo no conjunto probatório. Ao contrário, a prova produzida sob o crivo do contraditório evidencia que o apelante abusou da relação de confiança estabelecida com a vítima para subtrair os bens descritos na denúncia, conduta que se amolda perfeitamente ao tipo penal imputado.Dessa forma, o conjunto probatório, consistente e harmônico, afasta a alegação de insuficiência de provas, razão pela qual não merece acolhimento o pleito absolutório formulado pela defesa. Do pedido de exclusão da qualificadora do abuso de confiança:O apelante sustenta a inaplicabilidade da qualificadora de abuso de confiança, alegando que não há, nos autos, elementos concretos que demonstrem o efetivo abuso da relação de confiança estabelecida com a vítima, considerando o contexto de convivência e relacionamento pessoal entre ambos. Requer, por essa razão, a exclusão da referida qualificadora.O juiz da causa reconheceu a incidência da qualificadora do abuso de confiança com base nos depoimentos da vítima e das testemunhas, entendendo que o apelante, após conquistar rapidamente a confiança de Gleiton Bosco Silva de Paiva, foi acolhido em sua residência, passou a conviver sob o mesmo teto e, aproveitando-se dessa relação de confiança, subtraiu diversos bens e valores da vítima, evidenciando, assim, o abuso da relação estabelecida, motivo pelo qual concluiu pela configuração da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal.A qualificadora do abuso de confiança, prevista no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, incide quando o agente se aproveita da credibilidade que lhe foi conferida pela vítima para facilitar a subtração de bens. Trata-se de uma qualificadora de natureza subjetiva, relacionada à existência de uma relação de confiança especial, que extrapole um mero contato casual, permitindo que o agente aja com menor vigilância e facilite a prática do crime.No caso concreto, restou demonstrado que o apelante foi acolhido na residência da vítima, convivendo sob o mesmo teto, circunstância que propiciou o estabelecimento de uma relação de confiança, evidenciada pela liberdade de acesso aos pertences da vítima. Aproveitando-se dessa condição, o acusado subtraiu o aparelho celular da vítima, acessórios e valores em dinheiro. Tais circunstâncias demonstram que o acusado se utilizou da relação de confiança para a prática do furto, configurando, portanto, a referida qualificadora.Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça, que corroboram a incidência da qualificadora do abuso de confiança nas hipóteses em que o agente se aproveita da relação especial estabelecida com a vítima para a prática do crime: EMENTA: […] 2. A qualificadora do emprego de fraude e do abuso de confiança possui natureza subjetiva e, por consectário, por demonstrar maior gravidade da conduta, torna incompatível o reconhecimento da figura privilegiada do furto, independentemente do pequeno valor da res furtiva e da primariedade do agente. Precedentes. (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 821.224/SC, rel. min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, dje de 16/10/2023.) EMENTA: […] 3. No caso concreto, muito embora o laudo tenha afirmado que o bem valia R$ 50,00, a conduta do paciente revela-se altamente reprovável, uma vez que aproveitou-se de relacionamento amoroso mantido com a vítima para subtraí-la, sendo certo que pensava que o artigo valia bastante dinheiro, por ter uma pequena parte em ouro. (STJ, HC n. 162.309/DF, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 31/5/2011, dje de 28/6/2011) A conduta do apelante evidencia maior reprovabilidade exatamente por ter se aproveitado da relação de confiança estabelecida com a vítima, que o acolheu em sua residência, para subtrair seus bens. É precisamente essa quebra de confiança que demonstra a maior gravidade do delito e justifica a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, que visa a punir mais severamente aquele que, valendo-se da confiança depositada pela vítima, comete o crime com maior facilidade e menor risco.Portanto, a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal mostra-se plenamente aplicável ao caso concreto, uma vez que restou demonstrado que o apelante, após conquistar a confiança da vítima mediante convivência pessoal e acesso facilitado aos seus bens, aproveitou-se dessa condição para a prática do furto, autorizando a manutenção da condenação nos termos da sentença. Do pedido de desclassificação do crime de furto para apropriação indébita:O apelante sustenta, de forma subsidiária, que a conduta descrita nos autos deveria ser desclassificada para o crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168 do Código Penal, alegando que os bens estavam em sua posse com anuência da vítima e que não teria havido subtração, mas apenas uma retenção indevida dos objetos, razão pela qual pleiteia a alteração da tipificação penal para conduta menos gravosa.A diferença entre o furto qualificado pelo abuso de confiança e a apropriação indébita reside na forma de aquisição da posse do bem. No furto qualificado, o agente subtrai o bem da vítima, aproveitando-se da confiança nela depositada, como, por exemplo, o empregado que furta objetos da casa do patrão. Já na apropriação indébita, o agente recebe o bem de forma legítima e, posteriormente, decide indevidamente não devolvê-lo, como no caso de quem se apossa de objeto emprestado. Em resumo, no furto qualificado há subtração mediante quebra de confiança; na apropriação indébita, há detenção lícita anterior, seguida de apropriação ilícita.Para a caracterização da apropriação indébita é necessária a posse lícita anterior da coisa pelo agente, ou seja, que esta lhe tenha sido transferida por ato voluntário da vítima, com a obrigação de restituí-la. Sem essa posse antecedente, o crime será outro, como, por exemplo, o de furto. No caso dos autos, as provas demonstram que o apelante realizou compras com o cartão da vítima e subtraiu o aparelho celular, o carregador e outros itens pessoais, sem autorização. O acusado não comprovou a posse legítima de tais bens, afastando, assim, a configuração do crime de apropriação indébita.No que se refere especificamente ao uso indevido do cartão de crédito da vítima, é importante ressaltar que, ainda que o apelante tivesse tido acesso ao cartão durante o período em que residiu na casa da vítima, pelas provas orais não restou demonstrado que esta lhe transferiu a posse do objeto com a finalidade de utilização para compras, muito menos lhe forneceu a senha necessária para tal. Portanto, ao realizar transações com o cartão de crédito da vítima, sem sua autorização, o apelante praticou verdadeira subtração indireta dos valores, conduta que se adequa ao tipo penal do furto, e não da apropriação indébita.Sobre o tema, cito a jurisprudência deste Tribunal: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. DESCLASSIFICAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. NÃO CONFIGURADO. REPRIMENDA. REDUÇÃO. DE OFÍCIO. RECURSO EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1 - Inexistente a posse ou detenção prévia da quantia, não se há falar em apropriação indébita, vez que a conduta de utilizar o cartão de crédito, sem autorização da vítima, causando-lhe prejuízo patrimonial, caracteriza o crime de furto qualificado pelo abuso de confiança. 2 - Inviável a aplicação do arrependimento posterior, pois ausente a reparação integral do dano exigida pelo artigo 16 do CP. 3 - Havendo equívoco na fixação da pena, impõe-se a readequação, de ofício. 4 - Prejudicado o pedido de concessão do recurso em liberdade quando já concedido na sentença. Apelo improvido. De ofício, reduzidas as penas. (TJGO, apelação criminal n. 0060011-70.2016.8.09.0175, rel. des. Ivo Favaro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 25/9/2023, dje de 25/9/2023). EMENTA: […] V - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INVIABILIDADE. Para a caracterização do crime de apropriação indébita previsto no art. 168, caput do Código Penal, necessária é a anterior posse ou a detenção lícita da coisa, o que não se verifica no presente caso. (TJGO, apelação criminal n. 5619752-04.2021.8.09.0051, rel. des. João Waldeck Felix De Sousa, 2ª Câmara Criminal, julgado em 27/7/2023, dje de 27/7/2023). Assim, não tendo o apelante demonstrado a posse legítima dos bens, e evidenciado nos autos que se valeu da relação de confiança para subtrair os pertences da vítima, mostra-se inviável a desclassificação pretendida. A conduta se amolda perfeitamente à figura típica do furto qualificado pelo abuso de confiança, afastando a configuração do crime de apropriação indébita, conforme orientação consolidada na jurisprudência. Da revisão da dosimetria e dos pedidos de substituição da pena corpórea e do regime inicial de cumprimento:O apelante sustenta que a pena imposta mostra-se excessiva diante das circunstâncias judiciais favoráveis, razão pela qual pleiteia sua redução. Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda.Antes de adentrar a análise específica da dosimetria, ressalto que a individualização da pena é princípio constitucional expresso no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, concretizado no plano infraconstitucional pelo sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.No caso dos autos, na primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante analisou as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, diante da ausência de circunstâncias negativas, fixou a pena-base no mínimo legal, correspondente a 2 (dois) anos de reclusão e a pena pecuniária em 10 (dez) dias-multa.Na segunda fase, o juiz singular reconheceu a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, elevando a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.Contudo, ao analisar a certidão de antecedentes criminais (mov. 75), constato que a condenação que ensejaria a reincidência — referente aos autos n. 5469683-27.2020.8.09.0137 — transitou em julgado em 6/10/2021, conforme evento n. 94 daqueles autos, sendo posterior à prática dos fatos desta ação (iniciados em 18/1/2020). Dessa forma, impõe-se o afastamento da agravante da reincidência.A reincidência, prevista no art. 63 do Código Penal, caracteriza-se quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Trata-se de instituto que exige uma relação cronológica específica: o trânsito em julgado da condenação anterior deve preceder o cometimento do novo crime.Em consequência, a pena privativa de liberdade na fase intermediária deve permanecer no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e pena pecuniária em 10 (dez) dias-multa.Saliento que, embora o fato pudesse, em tese, ser valorado como maus antecedentes, a reanálise desfavorável da circunstância judicial na primeira fase da dosimetria encontra óbice na vedação à reformatio in pejus, especialmente considerando que o recurso foi interposto exclusivamente pela defesa.O princípio da vedação à reformatio in pejus, expressamente previsto no art. 617 do Código de Processo Penal, impede que o Tribunal, ao reexaminar a sentença condenatória, agrave a situação do acusado quando apenas ele houver recorrido. Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. Trata-se de garantia fundamental do direito ao duplo grau de jurisdição e da ampla defesa, a fim de preservar a voluntariedade e a utilidade do recurso defensivo.Nessa linha, mesmo diante da possível existência de circunstância judicial desfavorável não reconhecida na sentença, é vedado ao julgador, em sede recursal, majorar a pena base ou agravar a situação do acusado sem recurso da acusação.Nesse sentido, é o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME PENAL MILITAR. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA AFASTAR PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS IMPOSTA AO RÉU EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. NE REFORMATIO IN PEJUS. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO UNIPESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada, que concedeu a ordem, de ofício, para afastar a pena acessória de exclusão das Forças Armadas aplicada pelo STM no julgamento da apelação defensiva. 2. Ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, a Corte incorre em clara violação ao efeito devolutivo recursal, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da decisão impugnada. 3. Em observância ao princípio non reformatio in pejus, não cabe ao Tribunal local agravar a situação do acusado – seja do ponto de vista qualitativo ou quantitativo – em julgamento de recurso exclusivo da defesa. 3. Além de extrapolar os limites de cognição, o conhecimento de matéria não arguida pelas partes afronta o princípio da não surpresa, que decorre do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. 4. Não há que se falar em aplicação da pena secundária como efeito automático da condenação quando o Conselho Permanente de Justiça afasta explicitamente a incidência dos arts. 98, IV, e 102, ambos do CPM e o Ministério Público não recorre dessa decisão. 5. Agravo regimental desprovido. (STF - HC: 233332 DF, Relator.: Min. EDSON FACHIN, data de julgamento: 7/5/2024, Segunda Turma, dje de 13/5/2024). (Grifo próprio). Sobre o tema, colho lição de Fernando da Costa Tourinho Filho: “No processo de tipo inquisitivo, em que se admitia recurso, o órgão ad quem ficava com inteira liberdade de apreciar o thema decidendum. Essa a razão por que se dizia que o órgão de segundo grau era, verdadeiramente, um segunda primeira instância. No sistema acusatório, não. Mesmo no sistema misto, a liberdade de reexame subordina-se àqueles princípios que disciplinam o sistema acusatório, e, por isso, tanto num quanto noutro, está ela angustiada pelas regras que decorrem do princípio do nemo judex sine actore, uma delas cristalizada na fórmula latina tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do juízo ad quem fica restringido à parte da sentença que se impugna […] Se apelação é só do acusado, deve o Juiz ad quem, no julgamento, ater-se ao que lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum, ultrajando, assim, o sistema acusatório. […] A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatórias e julgadoras. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado (nemo judex sine actore). (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2, 13a edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 429) (grifei). Na terceira fase da dosimetria da pena, inexistindo causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena privativa de liberdade definitiva do acusado em 2 (dois) anos de reclusão e a pena pecuniária em 10 (doze) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.Em razão do reconhecimento da continuidade delitiva, o juiz singular aplicou corretamente a causa de aumento prevista no artigo 71, cabeça, do Código Penal, majorando a pena em 1/3 (um terço). A manutenção da fração de 1/3 (um terço) em razão da continuidade delitiva reconhecida, está em plena conformidade com o disposto no artigo 71, cabeça, do Código Penal e com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.Nos termos do art. 71 do Código Penal, quando o agente pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, deve-se aplicar a pena de um só dos crimes, com aumento de um sexto a dois terços.O instituto da continuidade delitiva, previsto no art. 71 do Código Penal, constitui uma ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o agente que, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, pratica crimes da mesma espécie.A definição da fração aplicável deve considerar o número de infrações praticadas e as circunstâncias específicas do caso concreto. Para uniformizar essa aplicação, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 659, que determina que a fração de aumento seja fixada de acordo com o número de infrações: 1/6 para duas, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.No caso dos autos, restou comprovado que o acusado praticou cinco crimes da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e execução, preenchendo os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva. Assim, a aplicação da fração de 1/3 (um terço) está em estrita observância ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.Esse posicionamento está, igualmente, em consonância com a jurisprudência desta Corte: EMENTA: […] IV - DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO MÍNIMA DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CABIMENTO. Exasperação da pena base está em conformidade com o entendimento da Súmula 659, do Superior Tribunal de Justiça “A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.” (TJGO, Apelação Criminal n. 0107542-50.2019.8.09.0175, rel. des. Donizete Martins de Oliveira, 4ª Câmara Criminal, julgado em 19/3/2024, DJe de 19/3/2024). Dessa forma, considerando o afastamento da agravante da reincidência e a manutenção da majoração de 1/3 (um terço) em razão da continuidade delitiva, procedo ao redimensionamento da pena privativa de liberdade, fixando-a definitivamente em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e a pena pecuniária em 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, fixado na sentença em semiaberto, entendo que deve ser modificado. No caso concreto, é plenamente possível a fixação do regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, considerando que o sentenciado não é reincidente e que as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis.Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, na Súmula 719, consolidou entendimento de que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”, enquanto a Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.Considerando que a pena aplicada não ultrapassa quatro anos, que o acusado não é reincidente e que as circunstâncias judiciais são favoráveis, impõe-se a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, com fulcro no artigo 44 do Código Penal, não há óbices à sua concessão. A pena aplicada não ultrapassa quatro anos, não houve violência ou grave ameaça à pessoa, o acusado não é reincidente e as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis, preenchendo, portanto, todos os requisitos legais.Preenchidos os requisitos legais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é direito público subjetivo do condenado, e não mera faculdade do julgador. Ao verificar que o caso concreto comporta a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, deve o juiz fazê-lo.Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: Prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário-mínimo a ser destinada a entidade pública ou privada com finalidade social, a ser indicada pelo juiz da execução penal; e Prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena substituída, à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser definida pelo juiz da execução penal.Ante o exposto, acatando parcialmente o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL, para afastar a agravante da reincidência, redimensionar a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e a pena pecuniária para 13 (treze) dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito.É como voto. EMENTA: DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. CONTINUIDADE DELITIVA. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE POSSE LÍCITA ANTERIOR. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DO ABUSO DA RELAÇÃO DE CONFIANÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CRONOLOGIA INCOMPATÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INICIAL ABERTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME: Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, em continuidade delitiva (art. 155, § 4º, II, c/c art. 71, cabeça, ambos do Código Penal). O apelante requer a absolvição por insuficiência de provas, a exclusão da qualificadora do abuso de confiança, a desclassificação do crime de furto para apropriação indébita, a revisão da dosimetria, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Analisar a suficiência do acervo probatório para a condenação; a caracterização da qualificadora do abuso de confiança; a possibilidade de desclassificação para o crime de apropriação indébita; a dosimetria da pena, com especial atenção à agravante da reincidência; a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e o regime inicial de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR: A materialidade e a autoria do crime estão devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, consistente no auto de exibição e apreensão, nas fotografias do anúncio de venda do celular subtraído, na carta de confissão manuscrita pelo acusado, nos depoimentos da vítima e dos policiais civis responsáveis pela investigação. No processo penal, o convencimento do julgador forma-se pelo exame do conjunto probatório em sua totalidade, sendo admissível a prova indiciária quando robusta e concatenada com os demais elementos de convicção. A palavra da vítima, em crimes patrimoniais praticados na clandestinidade, possui especial relevância probatória, mormente quando corroborada por outros elementos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. As provas demonstram que o apelante, após conquistar a confiança da vítima, passou a residir em sua casa e, aproveitando-se dessa situação privilegiada, subtraiu o aparelho celular, acessórios e realizou compras não autorizadas com o cartão de crédito, conduta compatível com o tipo penal de furto qualificado pelo abuso de confiança, previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. A qualificadora do abuso de confiança incide quando o agente se aproveita da credibilidade que lhe foi conferida pela vítima para facilitar a subtração de bens, hipótese confirmada nos autos, pois o apelante foi acolhido na residência da vítima, estabelecendo relação de confiança que propiciou o acesso aos seus pertences e facilitou a subtração. Inviável a desclassificação para o crime de apropriação indébita, que exige a posse lícita anterior da coisa, o que não se verificou no caso, uma vez que o apelante não comprovou a transferência voluntária dos bens pela vítima com a obrigação de restituí-los, caracterizando-se a subtração típica do furto. Na dosimetria, constata-se que a condenação que ensejaria a reincidência transitou em julgado em data posterior à prática dos fatos desta ação, impondo-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. A manutenção da fração de 1/3 (um terço) aplicada em razão da continuidade delitiva está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 659), considerando a prática de cinco crimes da mesma espécie em condições semelhantes de tempo, lugar e execução. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é direito público subjetivo do condenado, assim como a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, considerando que o sentenciado não é reincidente e que as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis (Súmulas 719 do STF e 440 do STJ). IV. DISPOSITIVO E TESE: Apelação conhecida e parcialmente provida para afastar a agravante da reincidência, redimensionar a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e a pena pecuniária para 13 (treze) dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Tese de julgamento: Em crimes patrimoniais praticados na clandestinidade, a palavra da vítima possui especial relevância probatória quando corroborada por outros elementos de convicção. A qualificadora do abuso de confiança (art. 155, § 4º, II, CP) configura-se quando o agente, após conquistar a confiança da vítima e ser acolhido em sua residência, aproveita-se dessa condição para subtrair seus bens, evidenciando maior reprovabilidade da conduta. A diferença entre o furto qualificado pelo abuso de confiança e a apropriação indébita reside na forma de aquisição da posse do bem: no furto, há subtração mediante quebra de confiança; na apropriação indébita, há detenção lícita anterior, seguida de apropriação ilícita. A reincidência caracteriza-se quando o agente comete novo crime após o trânsito em julgado da condenação anterior, sendo imprescindível a observância dessa relação cronológica para sua configuração. A fração de aumento em razão da continuidade delitiva deve ser fixada conforme o número de infrações praticadas, aplicando-se 1/3 para cinco crimes, em observância à Súmula 659 do STJ. Preenchidos os requisitos legais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é direito público subjetivo do condenado, assim como a fixação do regime inicial aberto quando favoráveis as circunstâncias judiciais. Legislação citada: Arts. 33, § 2º, "c", § 3º, 44, 59, 61, I, 63, 68, 71, 155, § 4º, II, 168, todos do Código Penal; art. 617 do Código de Processo Penal; art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Jurisprudência citada: STF, Súmula 719; STJ, Súmula 440; STJ, Súmula 659; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 821.224/SC, rel. min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, dje de 16/10/2023; STJ, HC n. 162.309/DF, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, dje de 28/6/2011; STF, HC n. 233332/DF, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, dje de 13/5/2024; TJGO, Apelação Criminal n. 0060011-70.2016.8.09.0175, rel. des. Ivo Favaro, 1ª Câmara Criminal, dje de 25/9/2023; TJGO, Apelação Criminal n. 5619752-04.2021.8.09.0051, rel. des. João Waldeck Felix de Sousa, 2ª Câmara Criminal, dje de 27/7/2023; TJGO, Apelação Criminal n. 0107542-50.2019.8.09.0175, rel. des. Donizete Martins de Oliveira, 4ª Câmara Criminal, dje de 19/3/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela Quinta Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL, nos termos do voto do relator.Presidente da sessão, relator, votantes e representante da Procuradoria-Geral de Justiça nominados no extrato de ata de julgamento. Datado e assinado digitalmente.OSCAR SÁ NETO, relator.