Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
Publicacao/Comunicacao Intimação Ementa - EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO ESTADUAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO INDEFERIDO. REMESSA NECESSÁRIA E APELO DESPROVIDOS.I. CASO EM EXAME1. Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Goiás contra sentença que declarou a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para empresa optante do Simples Nacional, com base na falta de previsão em lei estadual específica, bem como o direito da apelada à restituição dos valores pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão:(i) analisar o pedido feito pelo apelante de suspensão do processo até o julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5323777-24.2023, que trata da inconstitucionalidade do Decreto Estadual n.º 9.104/2017; e (ii) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional, baseada no referido decreto, é constitucional.III. RAZÕES DE DECIDIR3. O pedido de suspensão do feito foi indeferido, pois o julgamento da ADI n.º 5323777-24.2023 não impede a aplicação imediata da tese já firmada pelo STF no Tema 1284 em sede de repercussão geral.4. A exigência do ICMS-DIFAL em relação às empresas optantes pelo Simples Nacional requer lei estadual específica, conforme entendimento do STF. O Decreto Estadual n.º 9.104/2017 não atende a essa exigência, violando o princípio da legalidade tributária.5. O direito à restituição dos valores pagos indevidamente é reconhecido, uma vez que a cobrança foi realizada sem suporte legal adequado.IV. DISPOSITIVO E TESE6. Remessa necessária e recurso de apelação cível conhecidos e desprovidos. Pedido de suspensão do processo indeferido.Tese de julgamento: "1. A suspensão do feito com base em ação direta de inconstitucionalidade pendente não é cabível quando já existem teses firmadas em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ser fundamentada em lei estadual em sentido estrito, conforme o princípio da legalidade tributária. 3. O Decreto Estadual n.º 9.104/2017 não constitui base legal para a exigência do ICMS-DIFAL."Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, I; CPC, arts. 927, III, 995; CTN, art. 97, III. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS GABINETE DO DESEMBARGADOR ANDERSON MÁXIMO DE HOLANDA 10ª CÂMARA CÍVEL REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N.º 5267841-21.2024.8.09.0051COMARCA: GOIÂNIARELATORA: IARA MÁRCIA FRANZONI DE LIMA COSTA – JUÍZA SUBSTITUTA EM 2º GRAUIMPETRANTE: FLESHTEL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA.ADVOGADO(A): RODRIGO DOS SANTOS CAMARGOS - OAB/GO 39.437IMPETRADO(A): SUPERINTENDENTE DE POLÍTICA TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO ESTADO DE GOIÁSLITIS. PASSIVO: ESTADO DE GOIÁSREPRESENTAÇÃO: PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DE GOIÁSAPELADO(A): FLESHTEL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA. EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO ESTADUAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO INDEFERIDO. REMESSA NECESSÁRIA E APELO DESPROVIDOS.I. CASO EM EXAME1. Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Goiás contra sentença que declarou a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para empresa optante do Simples Nacional, com base na falta de previsão em lei estadual específica, bem como o direito da apelada à restituição dos valores pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão:(i) analisar o pedido feito pelo apelante de suspensão do processo até o julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5323777-24.2023, que trata da inconstitucionalidade do Decreto Estadual n.º 9.104/2017; e (ii) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional, baseada no referido decreto, é constitucional.III. RAZÕES DE DECIDIR3. O pedido de suspensão do feito foi indeferido, pois o julgamento da ADI n.º 5323777-24.2023 não impede a aplicação imediata da tese já firmada pelo STF no Tema 1284 em sede de repercussão geral.4. A exigência do ICMS-DIFAL em relação às empresas optantes pelo Simples Nacional requer lei estadual específica, conforme entendimento do STF. O Decreto Estadual n.º 9.104/2017 não atende a essa exigência, violando o princípio da legalidade tributária.5. O direito à restituição dos valores pagos indevidamente é reconhecido, uma vez que a cobrança foi realizada sem suporte legal adequado.IV. DISPOSITIVO E TESE6. Remessa necessária e recurso de apelação cível conhecidos e desprovidos. Pedido de suspensão do processo indeferido.Tese de julgamento: "1. A suspensão do feito com base em ação direta de inconstitucionalidade pendente não é cabível quando já existem teses firmadas em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ser fundamentada em lei estadual em sentido estrito, conforme o princípio da legalidade tributária. 3. O Decreto Estadual n.º 9.104/2017 não constitui base legal para a exigência do ICMS-DIFAL."Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, I; CPC, arts. 927, III, 995; CTN, art. 97, III. VOTO Consoante relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação cível (movimento 43) interposto pelo Estado de Goiás contra a sentença (movimento 31) proferida pela Juíza de Direito da 6ª Vara de Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, Dra. Liliam Margareth da Silva Ferreira, nos autos de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por Fleshtel Comércio e Representações de Produtos Eletrônicos Ltda. contra ato acoimado coator atribuído ao Superintendente de Política Tributária da Secretaria de Economia do Estado de Goiás, com litisconsórcio passivo do ente público.Na decisão fustigada, julgou-se o mérito da demanda consoante seguinte excerto:Diante do exposto, sem maiores delongas, DECLARO, o direito do impetrante à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente, sujeitos ao prazo de prescrição de 5 (cinco) anos e requerimento na esfera administrativa ou judicial apropriada, nos termos da Súmula 269 do STF.Em consequência, ANULO o ato praticado pela autoridade coatora (Despacho 366/2024/GAB), realizado em processo administrativo que visava a obtenção da restituição/compensação.No que se refere à correção monetária aplicável ao valor a ser restituído, deverá ser adotado o IGP-DI, de acordo com o previsto no Código Tributário Estadual (artigo 168, § 1º), desde a data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), bem como juros de mora no percentual de 0,5% (artigo 167, caput, do Código Tributário Estadual), calculados a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ) e, após 01/07/2021, deve ser utilizada a taxa Selic (Lei Estadual n. 21.004/2021).Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno o impetrado no ressarcimento das custas e despesas processuais adiantadas pela parte impetrante, ficando isento, todavia, da verba de honorários advocatícios, ex vi do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.Postula o apelante, em suma, o conhecimento e provimento do recurso para suspender o feito até o trânsito em julgado do julgamento da ADI Estadual n.º 5323777-24.2023.8.09.0000, bem como a total improcedência dos pedidos iniciais.É o relatório. Decido. 1. Juízo de admissibilidade1. Juízo de admissibilidade1.1. Remessa necessáriaPresentes os pressupostos da remessa necessária, uma vez que a hipótese fática se enquadra na exigência de duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009, conheço da remessa necessária.1.2. Recurso de apelação cívelDe igual modo, constatada a presença dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente de cabimento (próprio), legitimidade, tempestividade e o preparo (dispensado pelo artigo 1.007, § 1º, do Código de Processo Civil), conheço do recurso de apelação cível interposto.2. Mérito da controvérsia recursal e reexaminadaEm virtude da similitude entre as matérias de mérito arguidas pelo recorrente e as do reexame necessário da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau de jurisdição, passa-se a analisar conjuntamente as questões postas.2.1. Pedido de suspensão do feito em razão da ADI n.º 5323777-24.2023.8.09.0000Como narrado, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Fleshtel Comércio e Representações de Produtos Eletrônicos Ltda. contra ato tido como arbitrário e coator supostamente praticado pelo Superintendente de Política Tributária da Secretaria de Economia do Estado de Goiás, em litisconsórcio necessário com o Estado de Goiás, que exigia o recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquotas (DIFAL) com base no Decreto Estadual n.º 9.104/2017.A impetrante alterca na petição inicial que é optante do Simples Nacional e que a cobrança do ICMS-DIFAL, instituída apenas por decreto, sem respaldo em lei estadual específica, gerou-lhe ônus tributário indevido.Sob tais fundamentos, impetrou a ação mandamental, via da qual postulou a restituição ou a compensação dos valores pagos indevidamente a título de DIFAL com base no prefalado decreto.Conforme assinalado alhures, a sentença singular concedeu a segurança para afastar a cobrança indevida do DIFAL-ICMS e declarou o direito da impetrante à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente, sujeitos ao prazo de prescrição de 5 (cinco) anos e requerimento na esfera administrativa ou judicial apropriada, nos termos da Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal.Por meio do recurso de apelação, o ente estatal sustenta a necessidade de suspensão do presente feito até o trânsito em julgado da ADI Estadual n.º 5323777-24.2023.8.09.0000, a fim de evitar a interposição de recursos e/ou ação rescisória em razão de pronunciamentos judiciais eventualmente proferidos em sentido contrário ao acórdão exarado na ação supracitada.De pronto, assinala-se que razão não lhe assiste.A ADI autuada sob o n.º 5323777-24.2023 foi julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n.º 9.104/17 por ofensa ao princípio da legalidade tributária estabelecido no artigo 150, I, da Constituição Federal, cuja ementa reproduz-se:EMENTA: DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/17. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL IMPOSTA AOS CONTRIBUINTES OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE MANIFESTA. 1. Afigura-se inconstitucional o Decreto Estadual nº 9.104/17 por ofensa ao princípio da legalidade tributária estabelecido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. Assim, a cobrança de empresas optantes do Simples Nacional deve ter suporte em lei estadual em sentido estrito. 3. Nesse sentido, o colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.460.254 (Tema 1284) decidiu pela imprescindibilidade de lei estadual específica para justificar a cobrança do diferencial de alíquota dos contribuintes optantes do Simples Nacional. 4. Por força da modulação e do regime de transição adotado, ficam limitados os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/17 apenas para assegurar a coisa julgada produzida nas ações aforadas pelos contribuintes e preservar as ações em curso, até a data de julgamento da ADI, ficando excluídas da modulação e do regime jurídico transitório as demais situações. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 5323777-24.2023.8.09.0000, REINALDO ALVES FERREIRA - (DESEMBARGADOR), Órgão Especial, Publicado em 10/07/2024).Opostos embargos declaratórios pelo Estado de Goiás, proferiu-se decisão integrativa, assim ementada:EMENTA: DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/17. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL IMPOSTA AOS CONTRIBUINTES OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE MANIFESTA. 1. Afigura-se inconstitucional o Decreto Estadual nº 9.104/17 por ofensa ao princípio da legalidade tributária estabelecido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. Assim, a cobrança de empresas optantes do Simples Nacional deve ter suporte em lei estadual em sentido estrito. 3. Nesse sentido, o colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.460.254 (Tema 1284) decidiu pela imprescindibilidade de lei estadual específica para justificar a cobrança do diferencial de alíquota dos contribuintes optantes do Simples Nacional. 4. Por força da modulação e do regime de transição adotado, ficam limitados os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/17 apenas para assegurar a coisa julgada produzida nas ações aforadas pelos contribuintes e preservar as ações em curso, até a data de julgamento da ADI, ficando excluídas da modulação e do regime jurídico transitório as demais situações. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 5323777-24.2023.8.09.0000, REINALDO ALVES FERREIRA - (DESEMBARGADOR),Órgão Especial, Publicado em 28/01/2025).A matéria versada nessa ação direta inconstitucionalidade se encontra em consonância com o que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (ARE 1.460.254-RG – Tema 1284), na medida em que a cobrança do DIFAL-ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ser precedida de lei estadual em sentido estrito, a saber: “a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”.Desse modo, como a decisão da Suprema Corte transitou em julgado no dia 06.02.2024, a questão encontra-se pacificada naquele Tribunal, cujo julgamento consiste em precedente qualificado (artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil), portanto, de observância obrigatória pelos juízes e tribunais na interpretação dos casos que lhes são submetidos.Não se descura que o ato colegiado do Órgão Especial desta Corte Estadual não está coberto pelo manto da coisa julgada, uma vez que o julgamento dos aclaratórios opostos pelo Estado de Goiás ainda se encontra passível de impugnação pela via recursal, e inexiste decisão emanada desta Casa Revisora ordenando o sobrestamento do feito até o julgamento do referido recurso.Nada obsta, contudo, a imediata aplicação das teses nele firmadas, conforme estabelece o artigo 995 do Código de Processo Civil. Confira-se:Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.Nesse sentido trafega a jurisprudência desta Corte de Justiça:EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado de Goiás contra sentença que julgou procedente o pedido inicial (formulado por pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional) condenando o requerido à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, com aplicação de correção monetária pelo IGP-DI e juros conforme previsto no Código Tributário Estadual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve violação ao princípio da dialeticidade, em razão da ausência de especificação dos fundamentos na apelação; e (ii) verificar se é cabível o sobrestamento do processo em razão da ADI estadual n. 5323777-24.2023. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A respeito do pedido de alteração do julgado, a apelação não atende ao princípio da dialeticidade, uma vez que o recorrente não especificou quais pontos justificam a reforma da sentença, inviabilizando o conhecimento do recurso nessa parte. 4. Quanto ao pedido de sobrestamento, a pretensão carece de fundamento, visto que a ADI em questão não é capaz de alterar os precedentes vinculantes do STF sobre a exigência de lei estadual específica para cobrança do ICMS-DIFAL. 5. O simples exercício do direito de recorrer não caracteriza litigância de má-fé, sendo necessária a comprovação de dolo ou conduta maliciosa, o que não se verificou no caso concreto. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 5134964-20.2024.8.09.0051, DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA, 5ª Câmara Cível, Publicado em 18/11/2024 16:23:14).EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA SEM LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. RECURSO DESPROVIDO. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A inconstitucionalidade da cobrança de ICMS-DIFAL sem respaldo em lei estadual específica foi reconhecida, conforme jurisprudência do STF (Tema 1.284), o que inviabiliza a exigência do tributo até a vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023. 4. O pedido de suspensão do processo até o trânsito em julgado da ADI nº 5323777-24 foi indeferido, considerando a ausência de determinação abrangente de suspensão processual pelo STF e a existência de precedente qualificado que orienta o julgamento da lide. (...)(Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,5148987-68.2024.8.09.0051, Des. ALTAIR GUERRA DA COSTA, 1ª Câmara Cível, Publicado em 04/12/2024 13:07:06, grifou-se).AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO. JUROS DE MORA. IMPUGNAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS PREJUDICADOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A eficácia das decisões judiciais, em regra, independe da interposição de recurso aos tribunais superiores, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso, consoante dispõe o art. 995, do CPC. Assim, a pendência de julgamento de recurso desprovido de efeito suspensivo não impede o cumprimento provisório de sentença devidamente caucionado (arts. 520 e seguintes, do CPC (...). (Processo n.º 5324134-72.2021.8.09.0000, Relator José Carlos de Oliveira, Dje de 20/09/2021).Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão do feito formulado pelo Estado de Goiás.2.2. DIFAL – empresa optante pelo Simples NacionalA controvérsia dos autos cinge-se à legalidade da cobrança promovida pelo Estado de Goiás do ICMS referente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações de aquisição interestadual e subsequente revenda interna promovidas pelos optantes pelo simples nacional à luz das disposições contidas no Decreto Estadual n.º 9.104/2017.O Simples Nacional, instituído pela Emenda Constitucional 42/2003, representa um regime tributário compartilhado, englobando a arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos atribuídos a todos os entes federativos. As normais gerais desse regime são estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/2006, conforme previsto pelo artigo 146, III, alínea “d”, da Constituição Federal.O Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), por sua vez, corresponde à diferença entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS. Essa diferenciação é aplicada nas operações de aquisição de ativo permanente ou de material de uso e consumo que são provenientes de outros estados.No caso específico das empresas optantes pelo regime do Simples Nacional, como é o caso da impetrante/apelada, a Lei Complementar n.º 123/2006 estabelece, em seus artigos 12 e 13, tratamento diferenciado e favorecido quanto à apuração e ao recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, notadamente por meio do recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação de diversos tributos, entre os quais o ICMS.Segundo previsão do artigo 13, § 1º, da supracitada norma, além do aludido recolhimento mensal, subsiste a obrigação das empresas optantes pelo Simples Nacional de recolher, em separado e antecipadamente, o "ICMS-Difal", confira-se:Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:(...) VII — Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;(...) § 1º — O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:(...) XIII — ICMS devido:(...) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 970.821 (Tema 517), com repercussão geral reconhecida, pacificou a questão, ocasião em que fixou a tese nos seguintes termos:É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.Ante a previsão contida na norma geral – a Lei Complementar n.º 123/2006, tornou-se necessária, para o Estado de Goiás, a promulgação de norma específica para possibilitar a exigência do ICMS-DIFAL dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Nesse contexto, foi editado o Decreto Estadual 9.104/17.Após reiteradas decisões relativamente à (i)legalidade da exação do DIFAL em desfavor das empresas optantes pelo Simples Nacional, sobreveio a edição do enunciado de Súmula n.º 78 deste Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que assim estabelece:Enunciado nº 78 – Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos teros da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional. Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurada a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior.Diante dessas considerações e não obstante o inegável caráter vinculante da orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento RE 970.821/RS, assim como deste Tribunal de Justiça no citado verbete sumular (art. 927, incisos III e V, do CPC), forçoso considerar que tais precedentes não se aplicam à hipótese em exame.Isso ocorre porque, no caso paradigma que orientou a fixação da referida tese pela Suprema Corte, havia lei em sentido estrito do estado do Rio Grande do Sul, a qual disciplinava a hipótese do artigo 13, inciso XIII, alínea “g”, da Lei do Simples, que cumpria o princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e no artigo 97 do Código Tributário Nacional.No âmbito do Estado de Goiás, contudo, a exação do diferencial de alíquota do DIFAL pelos optantes do Simples Nacional era regulamentada pelo Decreto Estadual n.º 9.104/2017, tratando-se de ato normativo e não de lei em sentido estrito que disciplinasse a exigência tributária.Nota-se, portanto, que a cobrança realizada pelo apelante, referente ao diferencial de alíquota do ICMS da empresa optante pelo Simples Nacional, com fundamento no Decreto Estadual n.º 9.104/2017, configura exação inconstitucional, pois viola o princípio da legalidade tributária, na medida em que engendrou hipótese de antecipação de recolhimento sem previsão em lei em sentido estrito.Da intelecção do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e artigo 97, inciso III, do Código Tributário Nacional, a instituição e a majoração de tributos se submetem ao princípio da reserva legal, de sorte que só pode ocorrer mediante lei.Não obstante isso, a excepcional antecipação do fato gerador, como mecanismo de otimização da tributação, também está sujeita à legalidade estrita, conforme dispõe o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.A propósito, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 598.677 (Tema 456) firmou o entendimento no sentido de que:A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal (grifou-se).Nesse contexto, apesar de não se exigir previsão específica em lei complementar, visto que ausente substituição tributária, é imprescindível que todos os aspectos da regra matriz da incidência tributária do ICMS-DIFAL – inclusive o critério temporal da ocorrência do fato gerador – estejam previstos em lei, em sentido estrito.De mais a mais, convém enfatizar que o Estado de Goiás interpôs agravo em recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, o qual foi autuado sob o n.º 1.460.254/GO, com objetivo de reconhecer a legalidade da exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional com base na regulamentação do Decreto Estadual n.º 9.104/2017.No julgamento do referido recurso, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.284), o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência daquela Corte e assentou a tese de que “a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”.A propósito, pela relevância, o julgado ficou assim ementado:Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1460254 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 20-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-269 DIVULG 24-11-2023 PUBLIC 27-11-2023, grifou-se).Assim, ao considerar que a decisão proferida pelo STF deve prevalecer sobre a Súmula 78 deste Tribunal de Justiça, conclui-se que o Decreto Estadual n.º 9.104/2017 não pode ser qualificado como norma específica para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional. Diante disso, o reconhecimento da ilegalidade das cobranças fundamentadas nesse ato normativo é medida que se impõe.Eis alguns precedentes deste Tribunal de Justiça que corroboram tal entendimento:EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DECRETO ESTADUAL 9.194/2017. INEXISTÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. TEMA 1.284, DO STF. LEGISLAÇÃO ESTADUAL Nº 22.424/2023. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ESFERA ADMINISTRATIVA. 1. A cobrança do ICMS/DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito, conforme tese firmada no julgamento do Tema nº 1.284. 2. Nos termos das recentes decisões proferidas pelo STF em sede de reclamações (Rcl nº 57003 e Rcl nº 57237), a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, decorrente de aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto por empresas sediadas no Estado de Goiás optantes pelo Simples Nacional, depende de lei estadual em sentido estrito, não sendo suficiente para respaldar tal cobrança a previsão estabelecida no art. 13, § 1º, XIII, ?h?, da Lei Complementar Federal nº 123/2006. 3. Antes da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023 são inválidos os lançamentos de fatos geradores antecipados baseados exclusivamente no Decreto Estadual nº 9.104/2017. 4. O STJ já firmou entendimento no sentido de que o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Apelação Cível conhecida e desprovida (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,5712882-19.2019.8.09.0051, GILBERTO MARQUES FILHO, 3ª Câmara Cível, Publicado em 27/11/2024 11:36:06).EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL-ICMS) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA COM FUNDAMENTO EM DECRETO ESTADUAL. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO QUE DEVERÁ SER PLEITEADO PELA VIA ADMINISTRATIVA OU AÇÃO JUDICIAL PRÓPRIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO E PARCIAL PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Reexame necessário e apelação cível interposta contra sentença que concedeu segurança, declarando a inexigibilidade da exação com base no Decreto Estadual nº 9.104/2017 e reconheceu o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é legal a cobrança do DIFAL-ICMS com fundamento exclusivo no Decreto Estadual nº 9.104/2017 e se a empresa impetrante tem direito à restituição dos valores pagos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exigência do DIFAL-ICMS com base no Decreto Estadual nº 9.104/2017 é indevida, pois, conforme o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.284, a instituição de tributos requer lei em sentido estrito. 4. A restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente deve ser postulada na esfera administrativa ou judicial própria, respeitado o prazo prescricional de cinco anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária parcialmente provida para determinar que o ajuste de contas referente à compensação/restituição seja realizado pela via administrativa ou judicial própria. Tese de julgamento: 1. A cobrança do DIFAL-ICMS com fundamento exclusivo no Decreto Estadual nº 9.104/2017 é ilegal. 2. O direito à restituição dos valores pagos indevidamente deve ser pleiteado na via administrativa ou judicial própria. Dispositivos citados: artigos 11, § 1º, inciso XI e 13, inciso XVI, da Lei Estadual nº 22.424/2023 (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 5781459-10.2023.8.09.0051, Des. RONNIE PAES SANDRE, 8ª Câmara Cível, Publicado em 01/11/2024 12:40:37).EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA. INEXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006 (ART. 13, § 1º, INCISO XIII, ALÍNEA ?H?). TEMA 517 DO STF. EXIGÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TEMA 456 DO STF. DECRETO ESTADUAL N. 9.104/97. VIOLAÇÃO AO ART. 97, INCISO III, DO CTN. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EDIÇÃO DA LEI ESTADUAL N. 20.945/2020. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE VERTENTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.(...) 2. O Tema 517 do STF não guarda similitude com a antecipação tributária aplicada pelo Estado de Goiás por meio do Decreto n. 9.104/2017, porque amparava a exação em norma infralegal (Decreto Estadual), e o precedente paradigma estabeleceu a necessidade de respeito não só da lei complementar de regência (LC n. 123/06), como também pela própria exigência da cobrança por meio de legislação ordinária da respectiva unidade federada. 3. No Estado de Goiás, o art. 6º, inciso I, do Decreto Estadual n. 9.104/2017, define que o ICMS-DIFAL deve ser pago quando da aquisição da mercadoria, ou seja, prevê a antecipação do fato gerador. Diante disso, o apontado o ato normativo infralegal violou, a um só tempo, o art. 97 do CTN e o precedente qualificado do STF (Tema 456), por ausência de lei em sentido estrito, numa clara ofensa ao princípio da legalidade(...). APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5468130-14.2019.8.09.0093, Rel. Des(a). WILSON SAFATLE FAIAD, 10ª Câmara Cível, julgado em 14/11/2023, DJe de 14/11/2023, grifou-se).Por essas razões, diante da ausência de previsão em lei em sentido estrito que ampare a antecipação do pagamento do ICMS-DIFAL, mantém-se íntegra a sentença objurgada, que declarou: a) a inexigibilidade do tributo em relação à parte apelante, afastando a exigência fundada no Decreto Estadual n.º 9.104/2017; e b) o direito da apelada à restituição dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.3. DispositivoAnte o exposto, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação cível e, no mérito, nego-lhes provimento, mantendo-se inalterada a sentença recorrida por esses e seus próprios fundamentos.Não há falar-se em honorários recursais (artigo 85, § 11, do CPC), por serem incabíveis na espécie, de acordo com o artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.É o voto.Goiânia, datado e assinado digitalmente. Iara Márcia Franzoni de Lima CostaJuíza Substituta em 2° grauRelatora ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela Primeira Turma Julgadora de sua Décima Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E DESPROVÊ-LOS, tudo nos termos do voto do(a) relator(a). Presidente da sessão, relator(a) e votantes nominados no extrato de ata de julgamento.A Procuradoria-Geral de Justiça esteve representada pelo membro também indicado no extrato da ata. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Iara Márcia Franzoni de Lima CostaJuíza Substituta em 2° grauRelatora