0800352-02.2019.8.10.0002

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800352-02.2019.8.10.0002 (SÃO LUÍS) 1º

APELANTE: M. D.

L. F. e MARLUCE CLAUDINE ROCHA CAMPOS DEFENSOR PÚBLICO: BRUNO BORGES DE CARVALHO 2º

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS PROCURADORA: ANA CAROLINA SOUSA BARBOSA DOURADO 1º

APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS 2º

APELADO: M. D.

L. F. E MARLUCE CLAUDINE ROCHA CAMPOS RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO

ACÓRDÃO

Nº ____________/2021

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. ACESSIBILIDADE DE PESSOA COM NECESSIDADE ESPECIAL A EDUCAÇÃO DE QUALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE. 1º APELO PROVIDO. 2º APELO NÃO PROVIDO.

I. Consta dos autos que a parte Autora/Apelada M. D.

L. F. representado por sua genitora MARLUCE CLAUDINE ROCHA CAMPOS, possui diagnóstico de Transtorno de Espectro Autista (CID:F84.0), possui atraso no neurodesenvolvimento, prejuízo na comunicação verbal e não-verbal, deficit na interação social, estereotipias motoras, transtorno de processamento sensorial, distúrbio do sono, dentre outros sintomas decorrentes da sua patologia, necessitando de acompanhamento especializado durante o período escolar.

II. Resta consignado na Magna Carta que a educação será oferecida obedecendo o princípio da igualdade de condições para acesso e permanência escolar (art. 206), devendo os entes federativos efetivá-la mediante atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208).

III. Restando comprovado nos autos que o Autor/1ºApelante é portador de Transtorno do Espectro Autista e em razão de sua condição especial, apresenta atraso no neurodesenvolvimento, prejuízo na comunicação não verbal e verbal, deficit na interação social dentre outras dificuldades, necessária se faz o acompanhamento especializado, amparado na Lei nº. 13.146/15 – Estatuto da Pessoa com Deficiência.

IV. Entendo ser cabível a condenação do Município de São Luís em honorários advocatícios sucumbenciais a serem revestidos ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública – FADEP.

V. Primeira apelação conhecida e provida. Segunda apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível, sob o Nº 0800352-02.2019.8.10.0002 em que figuram como Apelantes e Apelados os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão nos seguintes termos: “A Sexta Câmara Cível, por votação unânime, e de acordo com o parecer ministerial. conheceu e deu provimento ao 1º recuso, ao passo que conheceu e negou provimento ao 2º recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Carlos Jorge Avelar Silva. São Luís (MA), 13 de maio de 2021. Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator

RELATÓRIO

Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas respectivamente por M. D.

L. F. E MARLUCE CLAUDINE ROCHA CAMPOS e MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, ambos inconformados com a sentença proferida pela Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Infância e Juventude da Capital, que nos autos da Ação Cominatória com pedido de tutela de urgência ajuizada por M. D.

L. F. representado por sua genitora MARLUCE CLAUDINE ROCHA CAMPOS em face do Município de São Luís, julgou procedentes os pedidos nos seguintes termos: “Do exposto, julgo procedente o pedido inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para o fim de CONDENAR o réu à obrigação do MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS em disponibilizar acompanhante escolar para as atividades escolares da criança M.

D.

L. F. , nos termos da exordial. Fixo multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) a ser revertida em favor do autor, limitada a 30 (trinta) dias, em caso de descumprimento, sem prejuízo das medidas criminais cabíveis, nos termos do artigo 77, §2º do C.P.C. Sem custas e honorários advocatícios, em face da gratuidade jurisdicional (REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011) e Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça.

Remessa necessária. Verificado o trânsito em julgado desta sentença, após devolução dos autos, certifique-se quanto ao cumprimento da sentença e arquive-se.” Consta dos autos que a parte Autora/Apelada M. D.

L. F. representado por sua genitora MARLUCE CLAUDINE ROCHA CAMPOS, possui diagnóstico de Transtorno de Espectro Autista (CID:F84.0), possui atraso no neurodesenvolvimento, prejuízo na comunicação verbal e não-verbal, déficit na interação social, estereotipias motoras, transtorno de processamento sensorial, distúrbio do sono, dentre outros sintomas decorrentes da sua patologia, fazendo tratamento multidisciplinar visando a melhoria do seu quadro de saúde.

Infere-se ainda que o menor se encontra devidamente matriculado na UEB Prof. Nascimento de Morais. Todavia, a referida unidade escolar não dispõe de profissional adequado ao acompanhamento do Autor, sendo tal acompanhamento realizado pela genitora, ora 1º Apelante Marluce Claudine Rocha Campos. Ocorre que a genitora do Apelante passou a ser impedida de prestar o acompanhamento necessário ao menor no âmbito escolar, razão pela qual buscou administrativamente junto a Secretaria Municipal de Educação profissional adequado para promover o acompanhamento do infante, sendo-lhe negado o pleito por não haver profissional especializado disponível junto ao ente municipal.

Assim, em razão de não dispor de recursos próprios para custear um acompanhante especializado para o Autor no âmbito escolar, ajuizou o feito para compelir o ente municipal a disponibilizar profissional qualificado para acompanhar o menor em suas atividades escolares. Após a instrução processual o Juízo a quo julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, nos moldes delineados acima. Irresignados os Autores/1º Apelantes, através da Defensoria Pública do Estado do Maranhão, interpuseram Apelação, sustentando em suas razões apenas a possibilidade de condenação do ente municipal ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais a serem revestidos ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública, conforme entendimento jurisprudencial.

Assim, requer o provimento recursal com a consequente reforma da sentença para condenar a parte contrária ao pagamento de honorários sucumbenciais devidos ao FADEP. Em seu recurso de Apelação o Município de São Luís, aduz em síntese, que dispõe de profissionais responsáveis pelos cuidados de crianças que sofrem do Espectro Autista, não havendo que se falar em “acompanhante especializado” por ausência de amparo legal; sustenta e eficacia limitada dos direitos sociais; observância ao princípio da separação dos poderes; que a sentença recorrida fere o princípio do concurso público; aplicação da reserva do possível e o equilíbrio das contas municipais e por último que se mostra exíguo o cumprimento da decisão e não razoável a fixação de multa diária no caso em tela.

Pelo provimento do recurso, de modo a reformar a sentença de base e julga a demanda totalmente improcedente. Contrarrazões pelo 1º Apelado sob o ID. 8134231. Contrarrazões acostadas pelo 2º Apelado sob o ID. 8134232. Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do 1º recurso, não havendo manifestação quanto ao 2º recurso.

É o relatório.

VOTO

Em proêmio, verifico que os presentes recursos merecem serem conhecidos por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. PASSO AO MÉRITO DO 1º RECURSO – DEFENSORIA Busca o 1º Apelante reformar a sentença que deixou de condenar o Município de Imperatriz e o Estado do Maranhão a pagar honorários advocatícios à Defensoria Pública do Estado. Sem maiores delongas sobre a matéria em destaque é seguro afirmar que a Defensoria Pública faz jus, na qualidade de instituição, a executar e receber verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação em juízo, salvo quando atua contra a pessoa jurídica da qual é parte integrante.

Ou seja, quando a atuação da Defensoria Pública se dá contra ente federativo diverso, tal como na espécie, o direito ao recebimento dos honorários é consagrado, conforme arestos do excelso STJ, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. ATUAÇÃO CONTRA MUNICÍPIO. RECEBIMENTO DE VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSOLIDADA NA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RESP 1.108.013/RJ, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC.

1. A Primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que é possível a condenação em honorários advocatícios quando a atuação da Defensoria Pública Estadual se dá contra ente federativo diverso (in casu, Município de Maceió/AL).

2. Orientação firmada na Corte Especial, no julgamento do REsp 1.108.013/RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, sob o rito do art. 543-C do CPC.

3. Recurso Especial não provido. (REsp 1766872/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 19/11/2018). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONDENAÇÃO DA FAZENDA MUNICIPAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em declarar desnecessário o prequestionamento explícito de dispositivo legal, por só bastar que a matéria haja sido tratada no decisum.

2. Em sede de agravo regimental não se conhece de alegações que não foram objeto de impugnação específica e estranhas à motivação da decisão agravada, por vedada a inovação de fundamento.

3. É cabível a condenação da Fazenda Municipal ao pagamento de verba honorária em favor da Defensoria Pública do Estado, nomeada como curadora especial de executado revel, por inexistência de confusão entre credor e devedor.

4. Orientação reafirmada pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp nº 1.108.013/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1127411/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 23/03/2010). Com efeito, entendo ser cabível a condenação do Município de São Luís em honorários advocatícios sucumbenciais a serem revestidos ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública – FADEP. PASSO AO MÉRITO DO 2º RECURSO – MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS / MA De ante mão, cumpre salientar que o direito fundamental à educação recebeu proteção especial do constituinte, sendo obrigação do respectivo ente federativo assegurar o acesso à educação de qualidade a todos os interessados, em respeito a dignidade da pessoa humana e ao desenvolvimento social.

Assim preconiza o art. 205 da Constituição Federal, vejamos: Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Resta consignado na Magna Carta que a educação será oferecida obedecendo o princípio da igualdade de condições para acesso e permanência escolar (art. 206), devendo os entes federativos efetivá-la mediante atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208).

Não obstante, ainda que o Município Apelante sustente a existência de confusão conceitual acerca do profissional, entendo que a terminologia a ser utilizada para definir o profissional para atuar no acompanhamento aos educandos não se mostra relevante, devendo sim, serem observadas as diretrizes legais impostas a qualificação desses profissionais. A respeito desses profissionais a Lei nº 9394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), determina que eles sejam professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular, capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns (art. 59, inciso III).

Assim, se mostra indiferente o termo a ser utilizado ao profissional requerido, desde que sejam observadas as atribuições necessárias a assegurar ao Autor o pleno exercício de seus direitos básicos. No mais, quando se fala de acompanhamento especializado deve-se levar em consideração a deficiência do educando que na espécie se encontra descrita no receituário médico acostado sob o ID. 8134203. Logo, restando comprovado nos autos que o Autor/1ºApelante é portador de Transtorno do Espectro Autista e em razão de sua condição especial, apresenta atraso no neurodesenvolvimento, prejuízo na comunicação não verbal e verbal, deficit na interação social dentre outras dificuldades, não vislumbro nas razões utilizadas pelo Município de São Luís/Ma, a possibilidade de reformar o julgado de base.

Reforça os fundamentos aqui explicitados o disposto na Lei nº. 13.146/15 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, vejamos: Art.

27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem. Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art.

28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

III - projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia;

V - adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino;

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Libras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio; Desse modo, diante da norma constitucional e infraconstitucional o que se pode inferir é que a cada um deve ser assegurado o meio mais eficaz para sanar ou atenuar as dificuldades impostas pela deficiência, não havendo que se falar em conceitos e normas fechadas, mas sim a uma interpretação em consonância com o respectivo grau de deficiência.

Diferente não é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. CRIANÇA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. TUTOR EM SALA DE AULA. POSSIBILIDADE.

I - É possível a concessão de tutela antecipada contra a fazenda pública quando se trata de questões de direitos fundamentais como saúde e educação.

II - À criança portadora de necessidades especiais deve ter disponibilizado acompanhamento escolar especializado e individualizado, a fim de permitir seu acesso e continuação à educação, primando pelas disposições constitucionais.

III - A multa e o prazo para cumprimento da decisão judicial devem ser arbitrados de forma proporcional e razoável. (AI 0810317-10.2019.8.10.0000, Relator Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 30/07/20, DJe em 04/08/20)

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACESSIBILIDADE DE PESSOAS COM NECESSIDADE ESPECIAIS A EDUCAÇÃO DE QUALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO MUNICIPAL DE CONTRATAÇÃO DE MONITOR PARA ACOMPANHAR ALUNA COM NECESSIDADES ESPECIAIS NA ESCOLA. MANUTENÇÃO DA

SENTENÇA. REMESSA IMPROVIDA.

I - Colhe-se dos autos que o Ministério Público Estadual ingressou com Ação Civil Pública em face do Município de Guimarães, baseada em denúncia de Francinete Pinho Silva, genitora da menor Ana Luiza Silva de Sousa, a qual fora diagnosticada com baixa estatura, desproporcionada, às custas de membros curtos, raiz nasal baixa e fronte olímpico, sugestivos de Acondroplasia/Hipocondroplasia e, por tal razão, necessitando de acompanhamento de cuidador especial durante o período escolar em que permanece na creche do Povoado Lago do Sapateiro.

II – A matéria tratada nos autos não representa questão polêmica, mas singela, porquanto os Tribunais Pátrios já adotam entendimento pacífico de que o art. 28, I, da Lei nº 13.146/ 2015 impôs ao poder público a obrigação de disponibilizar à pessoa com deficiência um 'sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo da vida".

III - Cumpre destacar ainda que o artigo 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996) estabelece o dever do estado com a educação escolar pública, mediante atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com necessidades especiais. E o §4º, do art. 5º fixa punição, por crime de responsabilidade, da autoridade que negligenciar o cumprimento de tal direito. Reexame Necessário conhecido e improvido. (RemNecCiv 0314112019, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019).

Ante o exposto e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao 1º Recurso de Apelação, para condenar o Município de Imperatriz ao pagamento de verbas honorárias sucumbenciais ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Estado do Maranhão – FADEP, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, com base no art. 85, §4, inciso III do CPC, ao passo que CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao 2º Recurso de Apelação, mantendo os demais termos da sentença recorrida.

É como voto. Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 13 de maio de 2021. Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho R E L A T O R