SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0838677-83.2018.8.10.0001 – SÃO LUÍS Relator: Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto Apelante: Estado do Maranhão Procuradora: Renata Bessa da Silva Apelado: Cledionor Silva da Conceição Advogado: Rodrigo Martins Evangelista (OAB/PI 6.624)
EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. TEMA 635 DO STF. TEMA 1086 DO STJ. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.
SENTENÇA
ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELO NÃO PROVIDO.
SENTENÇA
ALTERADA DE OFÍCIO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença que julgou procedente ação de cobrança ajuizada por policial militar, ora apelado, para condenar o Estado ao pagamento de indenização por licenças-prêmio não usufruídas. O apelado foi transferido para a reserva remunerada em 2021, sem que tenha usufruído os referidos períodos de licença, postulando a conversão em pecúnia.
II. Questão em discussão
2. HÁ duas questões em discussão: (i) determinar se é devida a conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas pelo servidor militar; (ii) definir a prescrição aplicável ao direito à indenização.
III. Razões de decidir
3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1854662/CE (Tema 1086), consolidou entendimento de que o servidor inativo faz jus à conversão de licença-prêmio não usufruída em indenização, independentemente de prévio requerimento administrativo ou da comprovação de que o não gozo se deu por necessidade de serviço.
4. A contagem do prazo prescricional de cinco anos para pleitear a indenização de licenças-prêmio não gozadas inicia-se na data da transferência para a inatividade, conforme orientação jurisprudencial consolidada pelo STJ.
5. No caso concreto, não houve a prescrição do direito do autor, uma vez que a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal contado a partir da data de sua transferência para a reserva.
6. Quanto à base de cálculo, é devida a inclusão de todas as rubricas de natureza permanente na remuneração do servidor, excluídas as verbas de caráter transitório, conforme entendimento jurisprudencial.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso desprovido. Tese de julgamento:
1. O servidor público militar inativo tem direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída durante a atividade funcional, independentemente de prévio requerimento administrativo e sem necessidade de comprovação de que o não gozo decorreu de interesse da Administração Pública.
2. O prazo prescricional de cinco anos para pleitear a indenização referente à conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozadas inicia-se na data de aposentadoria ou transferência para a reserva remunerada.
DECISÃO
MONOCRÁTICA Estado do Maranhão interpôs o presente recurso de apelação contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Comarca da Ilha de São Luís, nos autos da Ação de Cobrança (Conversão de Licença-prêmio não gozadas), ajuizada por Cledionor Silva da Conceição, ora apelado, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, cuja parte dispositiva da sentença ficou assim redigida: Condeno o Estado do Maranhão a obrigação de pagar quantia CLEDIONOR SILVA DA CONCEIÇÃO referente:
I) indenização de 120 (cento e vinte) dias de férias não gozadas, referentes aos períodos aquisitivos de 1989, 1990, 1991 e 1992, no importe de R$ 21.450,56 (vinte e um mil, quatrocentos e cinquenta e reais e cinquenta e seis centavos), apurado com base na última remuneração anterior ao ato de transferência para a reserva remunerada, atualizado monetariamente, uma única vez, a contar do mês de outubro de 2017 até o efetivo pagamento, pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do disposto no art. 3º da EC nº 113/21.
II) indenização 06 (seis) meses de licença-prêmio, referentes aos dois quinquênios não gozados e não convertidos em tempo de serviço, no importe de R$ 32.175,84 (trinta e dois mil, cento e setenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), apurado com base na última remuneração anterior ao ato de transferência para a reserva remunerada, atualizado monetariamente, uma única vez, a contar do mês de outubro de 2017, até o efetivo pagamento, pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do disposto no art. 3º da EC nº 113/21.
Consta da inicial que o autor é policial militar desde 01.08.1989, transferido para a reserva remunerada em 11.10.2017, fazendo jus a indenização por 02 (dois) períodos de licenças-prêmio não gozadas (2004-2009 e 2009-2014), bem como de quatro períodos de férias relativos aos anos de 1989 a 1992. A sentença que julgou procedentes os pedidos da exordial consta no ID nº 36291203. Em suas razões recursais de ID nº 36291206, a parte apelante sustentou, em síntese, a lei de regência da carreira, claramente, exige o requerimento para que nasça direito à licença, nos termos do art. 93, §1º Lei 6.513/1995 (Estatuto da Polícia Militar do Estado do Maranhão).
Aduz que a própria parte autora deu causa à situação de não gozo da licença-prêmio e, agora, muitos anos depois, pretende ver-se indenizado por elas, configurando verdadeira culpa exclusiva da vítima. Alça que a parte autora não juntou qualquer prova quanto ao indeferimento pela Administração de supostos pedidos de gozo de licença que teriam sido por ela formulados, conforme alegado na petição inicial.
Assevera que em relação à indenização das férias não gozadas, igualmente, não merece acolhimento, tendo em vista que o autor não apresentou os documentos que poderiam provar que não usufruiu das férias citadas. Com esses argumentos, pugnou pelo provimento do presente recurso para que a sentença seja reforma e julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial. Nas contrarrazões de ID nº 35045176, a parte apelada refuta os argumentos do apelante aduzindo, em síntese, que desnecessário o requerimento prévio; que inexiste prescrição e que cabe a administração demonstrar que o servidor gozou das licenças e férias.
A Procuradoria de Justiça não demonstrou interesse quanto ao mérito do feito (ID nº 37889169).
É o relatório.
DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), conheço de ambos os recursos. A questão de fundo gira em torno da possibilidade de conversão em pecúnia de licença-prêmio e férias não gozadas de policial militar transferido à inatividade. A licença-prêmio consiste em afastamento remunerado do servidor público por 3 (três) meses, após 05 (cinco) anos de efetivo exercício, conforme a Lei nº 6.513/1995 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Maranhão), in verbis: Art.
93 – Licença-prêmio é a autorização para afastamento total do serviço, relativa a cada quinquênio de tempo de efetivo serviço prestado, concedida ao militar que a requerer, sem que implique qualquer restrição para a sua carreira e remuneração. § 1º – A licença-prêmio tem a duração de 03 (três) meses, gozada de uma só vez, a cada quinquênio de serviço prestado, quando solicitado pelo interessado. O Supremo Tribunal Federal em entendimento vinculante exarado no paradigma ARE nº 721.001 (Tema 635) firmou o entendimento no sentido de ser devida a conversão de férias e de outros direitos de natureza remuneratória, em indenização pecuniária para os servidores públicos que não puderem deles usufruir em decorrência do rompimento do vínculo com a Administração Pública.
Tese do TEMA 635: “É assegurada ao servidor público inativo a conversão de férias não gozadas, ou de outros direitos de natureza remuneratória, em indenização pecuniária, dada a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa”. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, em sede de recurso especial repetitivo (Resp. 1854662/CE-TEMA 1086), especificamente quanto à conversão da licença-prêmio em pecúnia, dirimiu a matéria da seguinte forma: DIREITO ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1086. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL INATIVO. DIREITO À CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NEM CONTADA EM DOBRO PARA APOSENTADORIA. EXEGESE DO ART. 87, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO À NÃO FRUIÇÃO DA LICENÇA-PRÊMIO PELO SERVIDOR. DESNECESSIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
1. Esta Primeira Seção afetou ao rito dos repetitivos a seguinte discussão: “definir se o servidor público federal possui, ou não, o direito de obter a conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não gozada e nem contada em dobro para fins de aposentadoria; b) em caso afirmativo, definir se a referida conversão em pecúnia estará condicionada, ou não, à comprovação, pelo servidor, de que a não fruição ou contagem da licença-prêmio decorreu do interesse da Administração Pública”.
2. A pacífica jurisprudência do STJ, formada desde a época em que a competência para o exame da matéria pertencia à Terceira Seção, firmou-se no sentido de que, embora a legislação faça referência à possibilidade de conversão em pecúnia apenas no caso de falecimento do servidor, possível se revela que o próprio servidor inativo postule em juízo indenização pecuniária concernente a períodos adquiridos de licença-prêmio, que não tenham sido por ele fruídos nem contados em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
3. “Foge à razoabilidade jurídica que o servidor seja tolhido de receber a compensação pelo não-exercício de um direito que incorporara ao seu patrimônio funcional e, de outra parte, permitir que tal retribuição seja paga aos herdeiros, no caso de morte do funcionário” (AgRg no Ag 735.966/TO, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 28/8/2006, p. 305).
4. Tal compreensão, na verdade, mostra-se alinhada à orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 721.001/RJ (Tema 635), segundo a qual “é devida a conversão de férias não gozadas bem como de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração”.
5. Entende-se, outrossim, despicienda a comprovação de que a licença-prêmio não tenha sido gozada por interesse do serviço, pois o não afastamento do servidor, abrindo mão daquele direito pessoal, gera presunção quanto à necessidade da atividade laboral. Nesse sentido: REsp 478.230/PB, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 21/5/2007, p. 554.
6. Conforme assentado em precedentes desta Corte, a inexistência de prévio requerimento administrativo do servidor não reúne aptidão, só por si, de elidir o enriquecimento sem causa do ente público, sendo certo que, na espécie examinada, o direito à indenização decorre da circunstância de o servidor ter permanecido em atividade durante o período em que a lei expressamente lhe possibilitava o afastamento remunerado ou, alternativamente, a contagem dobrada do tempo da licença.
7. Diante desse contexto, entende-se pela desnecessidade de se perquirir acerca do motivo que levou o servidor a não usufruir do benefício do afastamento remunerado, tampouco sobre as razões pelas quais a Administração deixou de promover a respectiva contagem especial para fins de inatividade, máxime porque, numa ou noutra situação, não se discute ter havido a prestação laboral ensejadora do recebimento da aludida vantagem.
8. Ademais, caberia à Administração, na condição de detentora dos mecanismos de controle que lhe são próprios, providenciar o acompanhamento dos registros funcionais e a prévia notificação do servidor acerca da necessidade de fruição da licença-prêmio antes de sua passagem para a inatividade.
9. TESE REPETITIVA: “Presente a redação original do art. 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n. 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço”.
10. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: Recurso especial da UFERSA não provido. (STJ - REsp: 1881283 RN 2020/0156121-0, Data de Julgamento: 22/06/2022, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/06/2022). [grifei] Como se vê, nos termos do voto Relator do Min. Sérgio Kukina, quando da análise de caso análogo no âmbito federal, entendeu que, em que pese a legislação faça referência à possibilidade de conversão em pecúnia apenas no caso de falecimento do servidor, é possível que o servidor inativo postule a respectiva compensação pecuniária referente aos períodos adquiridos de licença-prêmio não gozados e nem computados em dobro para fins de aposentadoria, diante da responsabilidade objetiva do Estado, com fulcro no art. 37, § 6º, da CF, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Assim, a conversão é devida, independente de prévio requerimento administrativo e/ou da comprovação de que a licença-prêmio não foi usufruída por necessidade de serviço, ainda que prevista na legislação de regência da carreira (art. 93, §1º da Lei 6.513/1995).
E, ainda, no citado julgado, restou decidido que a contagem do lapso temporal da prescrição quinquenal do direito à indenização das licenças-prêmio não gozadas nasce com a publicação do ato de aposentadoria. Quanto à base de cálculo, ao contrário do que sustenta o Estado do Maranhão, esta deve ser composta por todas as rubricas de natureza permanente (gratificação natalina, férias, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, etc), em quantia correspondente à da última remuneração do servidor quando em atividade, excluindo-se àquelas de natureza transitória.
No caso dos autos, o autor, ora apelado, ingressou na carreira militar em 01.08.1989 e não usufruiu as licenças-prêmios referentes aos períodos de 2004 a 2009 e de 2009 a 2014, sendo transferido à reserva remunerada em 11.10.2017, conforme publicação no Diário Oficial (ID 36291068 – pág. 2), data em que teve início a contagem do prazo prescricional, que é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/32, e, como o ajuizamento da presente ação ocorreu em 04.08.2023, antes do decurso do lustro legal, não há falar em prescrição.
Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. TEMA 635 DO STF. TEMA 1086 DO STJ. EXCLUSÃO DE PERÍODO USUFRUÍDO.
SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA. APELO NÃO PROVIDO.
1. É consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o termo inicial da prescrição do direito de buscar indenização relativa à licença prêmio não gozada é o ato da aposentadoria, momento a partir do qual nasce a pretensão quanto à conversão, ante a impossibilidade de usufruir os dias adquiridos.
2. É possível a conversão em pecúnia de período de licença-prêmio não gozada, sendo desnecessário pleito administrativo prévio do servidor no sentido de gozar a licença antes da sua aposentação, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
3. Em tendo o Poder Público deixado de despender o custo correspondente ao vencimento de outro servidor, que deveria ter sido posto no lugar do funcionário durante o período de legítimo afastamento de serviço público, não pode se furtar quanto à indenização referente a licença-prêmio não gozada. Precedentes do STJ e STF.
4. Caso em que a base de cálculo é composta por todas as rubricas de natureza permanente, em quantia correspondente à da última remuneração do servidor quando em atividade.
5. Por se tratar de sentença ilíquida em que a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual incidente sobre o quantum condenatório ocorrerá quando da liquidação do julgado, consoante disciplina o art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC.
6. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJMA, ApCiv nº 0820306-12.2022.8.10.0040, Rel. Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto, 2ª Câmara de Direito Público, julgado na sessão virtual realizada de 08.02.2024 a 15.02.2024, DJEN 26.02.2024). APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. NÃO FRUIÇÃO. APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. BASE DE CÁLCULO. ÚLTIMO SALÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
NÃO OCORRÊNCIA. APELO CONHECIDO E, MONOCRATICAMENTE, DESPROVIDO.
I. Ante a demonstração de que o servidor não usufruiu de licenças-prêmio a que faz jus, cabível a indenização relativa a tal direito, que se incorporou ao seu patrimônio jurídico;
II. Em decorrência da aposentação, a conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozadas deve tomar como base de cálculo o valor percebido pelo servidor à data do afastamento;
III. O termo a quo da prescrição quanto ao direito da parte em receber a indenização correspondente à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas é a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. Precedente do STJ;
IV. Apelo conhecido e, monocraticamente, desprovido. (TJMA, ApCiv 0819738-16.2022.8.10.0001, Rel. Des. Josemar Lopes Santos, 3ª Câmara de Direito Público, julgado, monocraticamente em 23.10.2023, DJEN 26.10.2023). No que concerne pedido de conversão em pecúnia dos períodos de férias não gozadas, a Lei de regência da carreira dispõe em seus arts. 80 a 83, o direito a férias a seus servidores, a cada 12 meses de efetivo trabalho, verbis: Art.
80 – O militar gozará por ano, obrigatoriamente, 30 (trinta) dias consecutivos de férias remuneradas, observada escala previamente organizada. §1º – Somente após os doze primeiros meses de efetivo exercício adquirirá o militar direito às férias. §2º – Compete ao Comandante-Geral da Polícia Militar a normatização da concessão de férias anuais. §3º – A concessão das férias não é prejudicada pelo gozo anterior de licença para tratamento de saúde e de licença-prêmio. §4º – Somente em caso de declaração de guerra, estado de sítio, estado de defesa, grave pertubação da ordem pública e extrema necessidade do serviço, os militares terão interrompido ou deixarão de gozar, na época prevista, o período de férias a que têm direito, registrado o fato em seus assentamentos. §5º – Independente de solicitação, será pago ao militar, por ocasião das férias um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período de férias.
Art.
81 – Durante as férias o militar terá direito a todas as vantagens do seu cargo. Art.
82 – SÓ é permitida a acumulação de férias até o máximo de dois anos, no caso de imperiosa necessidade de serviço. Art.
83 – O pagamento da remuneração das férias será efetuado no mês antecedente ao gozo das mesmas. No tocante aos servidores públicos em geral, o direito à indenização das férias não gozadas por necessidade do serviço foi deferido pelo STF no julgamento do já citado ARE 721.001/RJ, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ. 7/3/13, submetido ao rito do art. 543-B do CPC. No mesmo sentido, tem reiteradamente decidido o STJ (RMS: 34659 RS 2011/0118521-3) que o desligamento do servidor público, seja por exoneração ou por inatividade, a ele confere o direito à indenização por férias não gozadas, já que delas não mais pode usufruir.
Quanto ao ônus de provar que não foram gozadas as citadas férias, cabe ao ente público, detentor dos assentos funcionais do servidor. Ainda que assim não fosse, a vista das anotações constantes no histórico militar do autor juntado aos autos, constato que o autor deixou de usufruir de 04 (quatro) períodos de férias, relativos aos anos de 1989, 1990, 1991 e 1992, fazendo jus à indenização pleiteada.
Por fim, quando se tratar de sentença ilíquida em que a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual incidente sobre o quantum condenatório deve-se dar por ocasião da liquidação do julgado, consoante disciplina o art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC. Essa é a hipótese dos autos. Nesse compasso, embora a r. sentença tenha fixada o percentual da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, o certo é que a definição do percentual, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
Considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro Felix Fischer, DJ 08.05.2006 p. 240).
Posto isso, nos termos do art. 932, IV, b, do CPC, nego provimento ao recurso e, de ofício, reformo a sentença quanto à condenação do ente público ao pagamento dos honorários sucumbenciais, ajustando-a aos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, de modo que tal condenação seja definida quando da liquidação de sentença. Advirto às partes que, em razão do parâmetro seguido de forma vinculante, recursos internos (Embargos de Declaração e Agravo Interno) em face da presente decisão, poderão ser considerados protelatórios e sujeitos às multas previstas nos artigos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º do CPC.
São Luís/MA, data da assinatura eletrônica. Desembargador JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO Relator A8
