Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: BANCO BRADESCO S.A. Advogado: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES OAB: MA9348-A
EMBARGADO: OSMAR ALVES DO NASCIMENTO Advogado: MAYK HENRIQUE RIBEIRO DOS SANTOS - TO5383-A Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO INFRINGENTE. 1. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo como instrumento de aperfeiçoamento do julgado, e não com o propósito de reforma. 2. Hipótese dos autos em que os presentes embargos de declaração devem ser acolhidos para sanar a contradição apontada, mantendo inalterado, contudo, a parte dispositiva do acórdão que DEU PROVIMENTO ao 2o apelo para reformar, em parte, a sentença com vistas a condenar o réu (2o apelado) à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente; e NEGAR PROVIMENTO ao 1o apelo. 3. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800642-62.2020.8.10.0105 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em acolher os embargos opostos, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Kleber Costa Carvalho, Angela Maria Moraes Salazar e Maria Francisca Gualberto de Galiza. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro. Esta decisão serve como ofício. RELATÓRIO BANCO BRADESCO S.A. opõe embargos de declaração em face do acórdão que negou provimento ao apelo por si interposto e deu provimento ao apelo interposto por OSMAR ALVES DO NASCIMENTO, o qual restou assim ementado: DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA. ARBITRAMENTO. PROPORCIONALIDADE. 1. A presente controvérsia gira em torno da regularidade da contratação de empréstimo consignado pelo consumidor junto à instituição financeira, visto que aquele nega que tenha celebrado tal pacto. Além disso, discute-se o dever de indenização por danos materiais e morais pelo recorrente. 2. Nos termos da 1ª Tese firmada por esta Corte durante o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, competia à instituição financeira, na forma do artigo 373, inciso II, do CPC, o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado aqui discutido, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. Todavia, o banco não trouxe aos autos, em momento processual oportuno, instrumento contratual ou outro elemento apto a demonstrar a regular contratação do empréstimo, capaz de demonstrar a licitude dos descontos que efetivou no benefício previdenciário do recorrido. 3. Na espécie, está presente a má-fé e o abuso da instituição financeira, ao efetuar cobrança de valor sem o respectivo instrumento contratual e, por consequência, anuência do consumidor, razão por que não se constata a hipótese de engano justificável prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC. Logo, deve haver a repetição dobrada do indébito, correspondente aos valores descontados do recorrido em virtude do pacto de empréstimo consignado não celebrado. 4. No caso em tela, a indenização por danos morais deve ser mantida em R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância com os ditames da razoabilidade, da proporcionalidade e com precedentes desta Câmara e deste Tribunal, considerando, sobretudo sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa do agravante (que assim procedeu ao efetuar descontos sem a celebração do contrato), as características da vítima, bem assim a repercussão do dano. 5. Primeiro apelo desprovido e segundo apelo parcialmente provido. Em suas razões recursais, a parte embargante opôs o recurso sob a justificativa de que o acordão teria “erro material consistente na utilização de fundamentação no acórdão, cujo teor – empréstimo consignado - não guarda qualquer relação com a matéria posta sob análise, qual seja: tarifa bancária”. Aponta ainda “contradição com a indicação de ausência de termo de contratação, uma vez que há termo de adesão de tarifa bancária devidamente assinada e juntada aos autos”. Sem contrarrazões. Autos conclusos. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração e passo a apreciar as suas razões. Merece acolhimento os presentes embargos pra sanar a contradição interna apontada, porém sem efeito infringente. Isso porque, de fato, parte da fundamentação lançada no acórdão diz respeito à invalidade de contrato de empréstimo consignado, inclusive com citação da incidência do IRDR 53.983/2016, ao passo que, em verdade, a lide refere-se aos descontos indevidos de tarifas bancárias não contratadas, incidindo, na espécie, o IRDR 3.043/2017. Com efeito, a tese formada por esta Corte no âmbito do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de nº 3.043/2017: “É ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de proventos e/ou benefícios previdenciários, por meio de cartão magnético do INSS e através da conta de depósito com pacote essencial, sendo possível a cobrança de tarifas bancárias na contratação de pacote remunerado de serviços ou quando excedidos os limites de gratuidade previstos na Res. 3.919/2010 do BACEN, desde que o aposentado seja prévia e efetivamente informado pela instituição financeira". A conclusão da parte dispositiva do acórdão, contudo, não deve ser alterada, na medida em que, na espécie, constata-se, de forma inequívoca, que a instituição financeira não apresentou instrumento contratual que atestasse a efetiva celebração do ajuste para cobrança da tarifa aqui discutida, bem como que esclarecesse a efetiva intenção da parte autora em assumir os encargos tarifários impostos pelo banco, sobretudo em função do reconhecimento da revelia decorrente da não apresentação de contestação. No presente litígio, portanto, reputo indevidos os descontos realizados nos proventos da consumidora em razão da cobrança de tarifas bancárias, uma vez que não demonstrado, por prova documental, repito, seu consentimento inequívoco na contratação de conta-corrente, em detrimento da gratuidade da conta-benefício, ficando evidenciado o defeito nos serviços prestados pelo banco e exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC). Tendo isso por bem assentado, entendo também devida a condenação do banco recorrido a restituir em dobro os valores indevidamente descontados e indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos, tal como já explicitado no acórdão embargado. Deveras, no que diz à repetição dos valores descontados ilicitamente dos proventos da parte recorrente, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...). Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei) In casu, não tenho como identificar a presença da excludente prevista na parte final (engano justificável) do mencionado dispositivo do Codex consumerista, uma vez que o banco, valendo-se da hipossuficiência e vulnerabilidade da postulante, pessoa de baixa escolaridade e de baixa renda, impôs, induziu ou instigou a abertura de conta-corrente comum, violando, conforme dito alhures, os postulados da boa-fé, transparência e informação. Destaco, no ponto, precedente deste Tribunal que examina caso semelhante, ipsis litteris: DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONSUMIDOR IDOSO E ANALFABETO. ABERTURA DE CONTA PARA RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM CONTA CORRENTE. SERVIÇOS, TAXAS E EMPRÉSTIMOS SEM AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR. APROVEITAMENTO DA VULNERABILIDADE. ARTIGOS 39, III E IV, DO CDC. DEVER DE INFORMAÇÃO. ARTIGO 6º, III, DO CDC. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA TRANSPARÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAIS. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. I - Consoante preceitua o art. 333, II, do Código de Processo Civil, bem como o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, incumbe ao fornecedor de serviços provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do consumidor em ver-se indenizado por danos decorrentes dos descontos não informados ou autorizados na conta do consumidor. II - O fato de o banco ter induzido o consumidor, aproveitando-se da sua condição de idoso e analfabeto, a abrir uma conta corrente comum, que não atendia aos seus interesses, em função das suas inerentes taxas e serviços cobrados, viola diretamente os preceitos consumeristas, mormente os incisos III e IV do art. 39 do CDC. III - A instituição financeira deve prestar todos os esclarecimentos necessários ao consumidor, em razão de sua vulnerabilidade. O fornecedor de serviços, na qualidade de polo mais forte, responsável por redigir o respectivo contrato de adesão e administrar diretamente os interesses do consumidor, não deve se prevalecer dessa prerrogativa para angariar vantagem, em prejuízo da parte vulnerável da relação jurídica, mormente se tratando de consumidor idoso e analfabeto, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva, da transparência e do dever de informação precisa das obrigações contratuais, conforme disposto no artigo 6º, inciso III, do CDC. (...). VI - A cobrança indevida não resultante de erro justificável é sancionada com a pena prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, qual seja o ressarcimento em dobro ao consumidor da quantia paga em excesso, acrescida de correção monetária e juros legais. VII - Apelação desprovida. (Apelação cível nº 52.460/2013, Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva, Segunda Câmara Cível, julgado em 11/03/2014) (grifei) Deste modo, tenho como indevidas as tarifas debitadas em sua conta-corrente, que teria sido aberta em seu nome, sem sua autorização válida, em lugar de uma conta benefício, que, por lei, seria isenta da cobrança de qualquer tarifa, violando diretamente os preceitos consumeristas, mormente os incisos III e IV do art. 39 do CDC, devendo, por consequência, ser devolvida em dobro a quantia indevidamente paga, na forma do art. 42 do CDC. Sigo à análise do pleito indenizatório. A responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação de reparar o dano causado a outrem em sua esfera patrimonial ou moral, exigindo para sua configuração os seguintes elementos: a conduta (comissiva ou omissiva); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. No caso sub examine, verifico que a conduta do banco provocou, de fato, abalos morais à autora, visto que, ao descontar indevidamente valores dos proventos de sua aposentadoria, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento. Presentes, portanto, no meu sentir, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal. Nesse ponto, destaco que o dano moral foi identificado, durante muito tempo, com a noção de abalo psicológico, bem assim com os sentimentos humanos da dor, sofrimento, aflição, angústia, humilhação, vexame, frustração, vergonha, amargura e tristeza. Os civilistas modernos, entretanto, de forma acertada, têm identificado esses sentimentos e sensações negativos como consequências dos prejuízos morais, caracterizando-os como lesões aos direitos de personalidade (ou personalíssimos). Desse modo, não se deve confundir o dano com o resultado por ele provocado. Os referidos estados psicológicos negativos não constituem a lesão moral propriamente dita, mas sua consequência, repercussão ou efeito. O dano, pois, antecede essas reações íntimas ou internas, e será o menoscabo a algum direito de personalidade, e não a lágrima decorrente da ofensa. O rol dos direitos de personalidade é, segundo a doutrina, numerus apertus, em razão da complexidade e variação dos atributos da pessoa humana, onde se encontram a integridade física e mental, a imagem, o nome, a intimidade, a honra, a saúde, a privacidade e a liberdade. Lembro, ainda, que a obrigação de reparação dos danos morais provocados tem assento na Magna Carta (art. 5º, V e X), havendo ampla previsão na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Vejo,
no caso vertente, que a conduta negligente do banco, ao descontar indevidamente valores dos proventos de aposentadoria da apelada, provocou flagrante ofensa a seus direitos de personalidade, em especial à imagem, à intimidade, à privacidade e à honra. No que tange ao quantum indenizatório, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais; e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido ao ofendido. De outro turno, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais destaco o porte econômico e o grau de culpa (se houver) da ofensora, gravidade e repercussão da lesão, e nível socioeconômico e o comportamento da vítima. Desse modo, no caso em tela, entendo razoável e proporcional a quantia de R$ 3.000,00 (trê mil reais), considerando, para tanto, sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa da instituição financeira (que procedeu de forma desidiosa ao não tomar as cautelas necessárias à celebração do contrato), as características da vítima (hipossuficiente), bem assim a repercussão do dano (descontos indevidos em proventos de aposentadoria ocasionando privações financeiras). Ademais, como decorrência do saneamento do vício de contradição apontado, a ementa do acórdão recorrido passa a ser a seguinte: DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. CONTA-CORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ATENDIMENTO. DESPROVIMENTO. 1. “É ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de proventos e/ou benefícios previdenciários, por meio de cartão magnético do INSS e através da conta de depósito com pacote essencial, sendo possível a cobrança de tarifas bancárias na contratação de pacote remunerado de serviços ou quando excedidos os limites de gratuidade previstos na Res. 3.919/2010 do BACEN, desde que o aposentado seja prévia e efetivamente informado pela instituição financeira” (tese jurídica fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 3043/2017). 2. Na espécie, a instituição financeira não apresentou instrumento contratual que atestasse a efetiva celebração do ajuste para cobrança da tarifa aqui discutida, bem como que esclarecesse a efetiva intenção da parte recorrida em assumir os encargos tarifários impostos pelo banco, o que revela a ilicitude dos descontos procedidos pelo recorrente, evidenciando o defeito nos serviços prestados pelo banco, fazendo surgir sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC). 3. São indevidas as tarifas debitadas na conta-corrente aberta em nome da apelante, sem sua autorização válida, em lugar de uma conta benefício, que, por lei, seria isenta da cobrança de qualquer tarifa. Há, portanto, violação direta dos preceitos consumeristas, mormente os incisos III e IV do art. 39 do CDC, devendo, por consequência, ser devolvida em dobro a quantia indevidamente paga, na forma do art. 42 do CDC. 4. A conduta do banco provocou danos morais à parte autora, visto que, ao descontar indevidamente valores dos proventos de sua aposentadoria, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento. 5. É razoável e proporcional a quantia fixada, de R$ 3.000,00 (dois mil reais), para indenização pelos danos morais, considerando, para tanto, sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e a conduta desidiosa da instituição financeira (que procedeu de forma ilícita ao não tomar as cautelas necessárias à celebração do contrato), as características da vítima (idosa e hipossuficiente), bem assim a repercussão do dano (descontos indevidos em proventos de aposentadoria ocasionando privações financeiras). 6. Primeiro apelo desprovido e segundo apelo parcialmente provido. Forte nessas razões, ACOLHO os presentes embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a contradição apontada, mantendo inalterado a parte dispositiva do acórdão que DEU PROVIMENTO ao 2o apelo para reformar, em parte, a sentença com vistas a condenar o réu (2o apelado) à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente; e NEGAR PROVIMENTO ao 1o apelo. É como voto. Esta decisão serve como ofício.