Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Apelante: Cyntia Helena da Silva Fonseca Advogados: Marcelo Polary Araújo (OAB/MA 9.525) e Rafael Fonseca Ferro da Silva (OAB/MA 17.712)
Apelado: W Turismo Ltda. – ME Advogado: Petronio Zambrotti França Rodrigues (OAB/ES 12.199) e Kamyla Cristina da Silva Diniz (OAB/MA 19.427) Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. DÍVIDA NÃO RECONHECIDA. PROTESTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O cerne da questão consiste em verificar sobre a legalidade da dívida vinculada serviços e consumo de hotelaria. Sobre esse fato, não consta qualquer documento assinado pela consumidora, não sendo suficiente ficha de hospedagem e descrição dos supostos produtos e serviços consumidos, de forma unilateral. II. Em decisão saneadora, o magistrado distribuiu o ônus da prova e determinou que a empresa demandada juntasse aos autos o instrumento de débito que fora levado a protesto, com a advertência que o não cumprimento acarretaria na presunção de veracidade do que a consumidora pretendia comprovar com a juntada do documento. Esse Decisum não foi impugnado (CPC, art. 1.015, XI), restando preclusa a matéria, tanto para as partes quanto para o juiz (pro judicato), nos termos dos artigos 505 e 507 do CPC. III. No que se refere ao dano moral, indubitavelmente, há que se reconhecer que a cobrança ilegal, agravada pelo protesto em cartório, atingiu o patrimônio moral da consumidora, impondo-lhe privações, não só financeiras, mas também na qualidade de vida da parte, já que não logrou êxito em suas tentativas de resolver o imbróglio extrajudicialmente. No caso dos autos, não só é presumido o dano como também foi satisfatoriamente comprovado. IV. Avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra adequada ao caso e em consonância com valores usualmente arbitrados em casos semelhantes pelo TJMA. V. Apelação cível conhecida e provida. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO Apelação Cível: 0857762-26.2016.8.10.0001 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0857762-26.2016.8.10.0001, em que figuram como Apelante e Apelado os acima enunciados, “A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, CONHECEU E DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR”. Participaram do julgamento os Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, como presidente da sessão, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Drª. Lize de Maria Brandão de Sá. São Luís, 03 de novembro de 2022. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Cyntia Helena da Silva Fonseca, inconformada com a sentença prolatada pela 14ª Vara Cível do Termo Judiciário Sede da Comarca da Ilha de São Luís nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Dívida c/c Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência, ajuizada contra W Turismo Ltda. e Serasa Experian, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de 15% do valor da causa, com exigibilidade suspensa à concessão da justiça gratuita. Segundo a petição inicial, a autora foi surpreendida pelo gerente de seu banco ao negar-lhe crédito, devido à restrição creditícia no valor de R$ 187,80 decorrente do suposta dívida que alega não ter contraído. Afirma que solicitou à requerida W TURISMO LTDA. que providenciasse a retirada de seu nome dos cadastros do SERASA S/A ou que fosse emitido o boleto para o pagamento da suposta dívida, contudo, ante a ausência de registro, foi informada de que não haveria tal possibilidade de atender nenhuma das duas solicitações. Almeja a declaração de inexistência da dívida e indenização por danos morais. Tutela de urgência deferida para determinar a retirada da negativação questionada nos autos. A Serasa apresentou contestação, agitando preliminar de ilegitimidade passiva ad causa, porquanto sua responsabilidade é limitada a manter o cadastro atualizado, nos termos da Carta Política de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor. No mérito, requer a improcedência da pretensão autoral. Em sua contestação, a demandada W Turismo Ltda. impugna a justiça gratuita e esclarece que a dívida foi regularmente contraída através do consumo de serviços e consumo da autora e de suas duas filhas durante a estadia no Hotel Flamboyant, em Guarapari/ES, nos dias 12 e 13 de maio de 2012. Obtempera que o ex-marido da autora, Sr. Hudson José Vitali, cedeu seus direitos em diárias (programa Bancobrás) a elas. Anexou ficha de hospedagem e declaração de Hudson Vitali. Em réplica, a autora confirma sua estadia mas nega a dívida, ponderando que não tinha conhecimento que a empresa requerida tinha ligação com referido o hotel. Em decisão saneadora, o magistrado acolheu a prejudicial de ilegitimidade passiva ad causam da empresa Serasa, excluindo-a da lide. Deferiu produção de prova em audiência e determinou à empresa W Turismo Ltda. a exibição do instrumento de débito que fora levado a protesto, com a advertência que o não cumprimento acarretaria na presunção de veracidade do que a consumidora pretendia comprovar com a juntada do documento. Não houve a juntada do documento e, após a audiência de instrução e julgamento, as partes apresentaram suas alegações finais em memoriais. Sobreveio a sentença de improcedência. A ratio decidendi: os documentos anexados em contestação demonstram que houve a dívida; e a autora não comprovou a respectiva quitação, além da contradição constante da inicial com a réplica, quanto a origem da dívida. Embargos de declaração opostos pela ré, que não foram acolhidos. Em síntese de suas razões recursais, a apelante sustenta que: (i) inexiste título que confirme a dívida; (ii) o juízo realizou a redistribuição do ônus da prova em decisão saneadora, determinando à ora apelada a exibição do instrumento de débito que fora levado a protesto, com a advertência que o não cumprimento acarretaria na presunção de veracidade do que a consumidora pretendia comprovar com a juntada do documento, o que não ocorreu; (iii) o dano moral decorre do próprio ilícito, independentemente de culpa ou de comprovação do dano, conhecido doutrinariamente como dano in re ipsa a inscrição indevida nos serviços de proteção ao crédito. Pede o provimento. Sem contrarrazões. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento recursal, com a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da presente apelação cível. Não havendo prejudiciais ao mérito recursal, passo ao enfrentamento das questões devolvidas a esta Corte. Para que haja obrigatoriedade de indenizar, mesmo nos casos de responsabilidade objetiva, é necessário que ocorra o ato ilícito, o dano e o nexo causal. Se não existirem tais elementos, não haverá a correspondente responsabilização jurídica. A relação de consumo entre as partes, enquadrados nos conceitos de fornecedor e consumidor, impõe que o caso deve ser analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Compulsando os autos, verifico que todos os documentos carreados aos autos pela apelada, em sua contestação, são unilaterais e não possuem atributos aptos a comprovar a dívida. Não consta um documento sequer assinado pela apelante, não sendo razoável exigir-lhe comprovação de pagamento. Repiso que a autora não negou o fato de se hospedar no Hotel Flamboyant, ao revés, confirmou-os. Contudo, foi enfática ao negar os fatos que teriam, em tese, originados a dívida impugnada. A doutrina e a jurisprudência denomina “prova diabólica” aquela impossível ou extremamente difícil de produzir. In casu, o direito processual civil não impõe a qualquer parte o ônus de produzir prova de fato negativo. A propósito, o TJMA: PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA DE TERÇO DE FÉRIAS. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL. ÔNUS DA PROVA DE FATO EXTINTIVO DO DIREITO QUE PERTENCE À MUNICIPALIDADE. PAGAMENTO DEVIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. REMESSA DESPROVIDA. I. Comprovado o vínculo funcional pelo servidor na ação de cobrança, é devido o pagamento do terço constitucional de férias, especialmente quando o ente público não se desincumbe de comprovar fato extintivo do direito alegado (art. 333, inc. II, CPC). II. “Isso porque, em se tratando de fato negativo (ou seja, circunstância que ainda não tinha ocorrido) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de "prova diabólica", exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no AREsp 262.594/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 05/02/2013). III. Remessa desprovida de acordo com o parecer ministerial (RN 0001163-77.2014.8.10.0096. 2ª Câmara Cível. Des. Antonio Guerreiro Júnior. DJe 25/03/2022). Não fosse o suficiente, em decisão saneadora, o magistrado distribuiu o ônus da prova e determinou que a empresa demandada juntasse aos autos o instrumento de débito que fora levado a protesto, com a advertência que o não cumprimento acarretaria na presunção de veracidade do que a consumidora pretendia comprovar com a juntada do documento. Esse Decisum não foi desafiado por agravo de instrumento (CPC, art. 1.015, XI), restando preclusa a matéria, tanto para as partes quanto para o juiz (pro judicato), nos termos dos artigos 505 e 507 do CPC: Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei. Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. Portanto, seja por ausência de prova válida da contratação, seja pelo respeito ao devido processo legal, porquanto a preclusão ocorreu não apenas em face da ora apelada (que deixou de apresentar o recurso cabível), mas também em face do juízo (preclusão pro judicato), onde o magistrado não mais poderia rever a decisão, de rigor a reforma da sentença vergastada. O TJMA propala entendimento nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REQUISIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DE ENVIO DAS TABELAS DE VENCIMENTOS DOS CARGOS DOS EXEQUENTES. ADVERTÊNCIA DE QUE NA AUSÊNCIA DE SUA EXIBIÇÃO, NO PRAZO DETERMINADO, OS CÁLCULOS TERIAM COMO BASE O VALOR DE R$ 8.427,13. INÉRCIA DO AGRAVADO. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DA NOVA DISCUSSÃO ACERCA DOS VALORES A SEREM UTILIZADOS COMO REFERÊNCIA. PROVIMENTO. I - Com o decurso do prazo para a apresentação dos documentos solicitados pelo juiz a quo à parte agravada operou-se a preclusão, o que impede, a possibilidade da nova discussão acerca dos valores a serem utilizados como referência; II – agravo de instrumento não provido (AI 0807343-29.2021.8.10.0000. 3ª Câmara Cível Isolada. Des. Cleones Carvalho Cunha. DJe 07/01/2022). Caracterizado o ato ilícito, surge o dever de reparar os danos (CC, art. 186). E não restando comprovada a relação negocial entre as partes, o litígio deve ser dirimido com base na responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Quanto aos danos morais pretendidos, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente. Indubitavelmente, há que se reconhecer que a cobrança ilegal, agravada pelo protesto de dívida não comprovada, atingiu o patrimônio moral da consumidora, impondo-lhe em privações, não só financeiras (impossibilitando-a de contratar crédito junto ao seu banco), mas também na qualidade de vida da parte, já que não logrou êxito em resolver o imbróglio extrajudicialmente. Há, inclusive, entendimento bastante sedimento de que a mera negativação ou protesto indevidos, sem outro precedente, enseja indenização moral por dano in re ipsa, presumido. No caso dos autos, não só é presumido o dano como também foi satisfatoriamente comprovado. Nesse sentido é a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de Justiça maranhense: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR QUE REGISTRA CONSUMO A MENOR. COBRANÇA INDEVIDA. PROVA PERICIAL TÉCNICA UNILATERAL. INCLUSÃO NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. ATO ILÍCITO. DANO IN RE IPSA. QUANTUM. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO. 1. É manifesta a falha na prestação dos serviços por parte da concessionária de energia elétrica ao proceder à apuração unilateral do débito, sem a observância estrita ao procedimento ao qual está vinculada, disciplinado na Resolução nº 414/2000 da ANEEL, o que acarreta a nulidade do débito apurado. 2. Subsiste o dever de indenizar a título de danos morais, já que estes decorrem do próprio fato (in re ipsa), qual seja, a negativação indevida em cadastros de inadimplentes, cujo valor arbitrado observa, além do caráter reparatório da lesão sofrida, o escopo educativo e punitivo da indenização, de modo que a condenação sirva de desestímulo ao causador do ilícito a reiterar a prática lesiva, sem que haja, por outro lado, enriquecimento sem causa por parte da vítima 3. Apelação improvida. (AC 0801599-62.2019.8.10.0052. 4ª Câmara Cível Isolada. Desª. Maria Francisca Gualberto de Galiza. DJe 07/04/2022). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DESCONSTITUTIVA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA DE PRESTAÇÃO PAGA. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS, IN RE IPSA. VALOR INDENIZATÓRIO ACIMA DO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL PARA O CASO. REDUÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS. NÃO APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO CPC. I – In casu, ao lastro das razões recursais formuladas, compreendemos que a sentença recorrida merece ser mantida por seus próprios fundamentos, na medida em que a recorrente não comprovou (art. 373, II, CPC) de forma satisfatória a legitimidade da cobrança efetuada, posto que, a recorrida a demonstrou o pagamento (ID 8598397, ID 8598398, ID 8598399, ID 8598400, ID 8598401 e ID 8598402) da parcela (prestação 14, com vencimento em 17/01/2017) vista como inadimplida, deslegitimando de tal forma a negativação efetuada pela apelante, não havendo que se cogitar em exercício regular de direito na cobrança outrora realizada. II - Com efeito, é de responsabilidade exclusiva do banco-recorrente, a organização do seu sistema administrativo, a fim de verificar aqueles que lhes são credores e/ou devedores, de maneira que possa efetivar com a devida segurança a cobrança do seu crédito, permitindo também a devida baixa do débito que se encontra quitado, até mesmo fora do prazo de vencimento, evitando de tal forma a duplicidade de cobranças ou mesmo a perpetuidade de negativação, de onde ao espeque do extrato constante no ID 8598395, constata-se a inclusão indevida do nome da apelada no cadastro negativo do SPC, por pendência financeira que já estava quitada. III - Em relação ao quantum indenizatório, cabe destacar que não existe um critério objetivo para sua quantificação, cabendo ao julgador estipular o valor de forma a observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso em epígrafe, entendemos pela redução da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de dano moral, levando em consideração a extensão do dano sofrido, bem como observando o aspecto pedagógico e a impossibilidade do enriquecimento sem causa, em coerência com as circunstâncias do caso concreto. IV - Apelo conhecido e parcialmente provido. (AC 0806087-67.2017.8.10.0040. 6ª Câmara Cível Isolada. Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. DJe 25/08/2021). Avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como sua função didática, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra adequada ao caso e em consonância com valores usualmente arbitrados em casos semelhantes pelo TJMA. Os juros de mora, à taxa mensal de 1%, incidirão desde a data do evento danoso (Súmula 54/STJ). E a atualização monetária, pelo IPCA, a contar do arbitramento (Súmula 362/STJ). Com a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos, inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte ré/apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% do valor da condenação, equalizando, no caso concreto, os parâmetros e limites constantes do art. 85, do CPC. Ao exposto, acolho o parecer ministerial e VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO do presente recurso, para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial, declarando a inexistência da dívida e tornando definitivo o cancelamento do protesto, condenando a parte apelada ao pagamento de indenização moral no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da fundamentação supra. Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível Isolada do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís/MA, 03 de novembro de 2022. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A13