Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: RAIMUNDA GOMES ALMEIDA ADVOGADO: WLISSES PEREIRA SOUSA (OAB/MA 5.697)
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S/A ADVOGADO: JOSÉ ALMIR DA R. MENDES JÚNIOR (OAB/MA 19.411-A) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO
Decisão (expediente) - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO: 0800609-92.2020.8.10.0066 – AMARANTE DO MARANHÃO/MA
Trata-se de Apelação Cível interposta por RAIMUNDA GOMES ALMEIDA contra a sentença exarada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Amarante do Maranhão/MA que, nos autos Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, movida em desfavor do BANCO ITAU CONSIGNADO S/A, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, nos moldes do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, condenando a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa ante o deferimento do benefício da justiça gratuita. Por fim, condenou a autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no percentual de 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, em favor da instituição demandada. Em suas razões (id. 21332803), a Apelante aduz que constam dos autos elementos aptos a demonstrar a alegada hipossuficiência, conforme documentos juntados aos autos. Aduz não haver que se falar em litigância de má-fé, vez que atuou apenas para não ultrapassou os limites da intenção de fazer valer o seu direito e, naturalmente, ser compensada pelos danos morais suportados, mesmo que não tenha sido reconhecido pelo magistrado de base. Sustenta não dispor de recursos financeiros para arcar com o pagamento de multa pela litigância de má-fé, bem como custas processuais e honorários advocatícios, sem o prejuízo de próprio sustento e o de sua família. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para anular a sentença de base, nos termos da fundamentação supra. Devidamente intimado, o Banco apelado apresentou contrarrazões ao recurso (id. 21332808), oportunidade que refuta os argumentos trazidos em sede recursal, aduzindo que restou demonstrada a validade do empréstimo bancário ora impugnado, vez que juntou aos autos o respectivo instrumento contratual e comprovante de transferência do valor contratado à consumidora. Sustenta que os descontos decorrem de exercício regular de direito, ante a legalidade do contrato, a qual restou devidamente demonstrada, conforme documentos colacionados aos autos. Alega ausência de danos materiais e morais a serem indenizados, porquanto válido o negócio jurídico em comento. Por fim, pugna pelo desprovimento do recurso, para manter a sentença em todos os seus termos. O recurso foi recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo, na forma dos arts. 1.012 e 1.013, ambos do CPC. Remetidos os autos à Procuradoria Geral de Justiça, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, se manifestou apenas pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar quanto ao mérito recursal por inexistir, na espécie, qualquer das hipóteses autorizadoras da intervenção ministerial prevista no art. 178, do Código de Processo Civil (id. 21931414). É o relatório. DECIDO. Versam os autos sobre eventual empréstimo consignado, matéria esta que foi objeto de julgamento neste E. Tribunal de Justiça em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (53.983/2016) no qual foram fixadas as seguintes teses: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". Ademais, entendo que os processos no âmbito deste Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão são pretensões resistidas que datam de 2015 com manifesto prejuízo às partes e em dissonância com normas internacionais e com a própria Constituição Federal de 1988 que apregoam a garantia da duração razoável do processo judicial, ou seja, da prestação jurisdicional, sob pena de viabilizar na prática a advertência de Ruy Barbosa de que “justiça tardia é injustiça institucionalizada”. No plano internacional, o Brasil ratificou em 1992 o Pacto Internacional dos Direito Civis e Políticos, adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Referido instrumento preconiza o princípio em exame em seu art. 14, parágrafo 3º: Art. 14 – 1.(…). 3. Toda pessoa acusada de algum delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:(…) c) ser julgada sem dilações indevidas. De igual forma e no mesmo ano, o Brasil ratificou, por meio do Decreto 678, a Convenção Americana dos Direitos e dos Deveres do Homem, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Tal convenção estabelece, em seu art. 8º, as garantias a serem observadas pelos Estados-Parte, dentre elas: Art. 8º. – Garantias Judiciais Toda pessoa terá direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. No ordenamento jurídico brasileiro, a efetividade do processo se fundamenta no art. 5º, incisos XXXV, LIV, LV e LXXVIII, da CF de 1988, bem como expressamente positivada nos art. 4º e 8º Código de Processo de Civil de 2015, devendo-se reconhecer que, A noção de efetividade do processo tem como premissa básica a concepção de que o Poder Judiciário tem como missão possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução de controvérsias, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor do seu titular. (MEDEIROS NETO, Elias Marques. O Superior Tribunal de Justiça e o Princípio da Efetividade. Revista do Advogado, v. 141, 2019, p. 19). Esclarece-se ao seu turno, que a duração razoável do processo e a celeridade processual são princípios importantes para que o Poder Judiciário possa entregar uma justiça efetiva, sendo imprescindível adequar o trâmite processual à ideia de J.J. Canotilho, quando observa que “(…) a existência de processos céleres, expeditos e eficazes (…) é condição indispensável de uma protecção jurídica adequada” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993). Entendo ainda que decorre dos princípios constitucionais a garantia de um processo sem a indevida morosidade sendo certo asseverar que o art. 932, do Código de Processo Civil, ao disciplinar os poderes do relator mostra-se fundamental para a viabilidade desses princípios. Referido poder de decisão unipessoal do relator se fundamenta no princípio da efetividade do processo como decorrência de dois outros princípios: da duração razoável do processo e da celeridade processual. A importância desses princípios é reconhecida pela doutrina, momento em que se observa a preocupação constante dos processualistas modernos e do próprio Poder Judiciário em fornecer ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional efetiva, pronta e célere, com o dever das partes de evitar propositura de ações temerárias e abuso do meio processual, bem como o dever de todos, partes e magistrados, de estimularem procedimentos eficientes e rápidos, exercitando assim, o dever de cooperação. Assim, possuo clareza de que a decisão monocrática é um instrumento que serve à justiça, materializada na entrega de uma prestação jurisdicional célere e justa, com economia processual, servindo assim às partes e ao próprio poder judiciário. No presente processo, entendo que, existindo no âmbito deste E. Tribunal de Justiça uniformização de entendimento sobre a matéria, apreciada em sede de Incidente de Demandas Repetitivas (IRDR), e em atendimento aos preceitos normativos acima expostos, julgá-lo monocraticamente, nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil. Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, conheço do apelo e passo à análise do mérito recursal. O tema central do recurso consiste em examinar se de fato o empréstimo questionado pela autora da demanda, ora apelante, é fraudulento, o que ensejaria a repetição do indébito e, ainda, reparação a título de danos morais. De início, registre-se que, no caso em exame, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, consoante preceitua a Súmula nº 297 do Superior Tribunal do Justiça ao dispor que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Sobre a matéria ora em análise, comungo do mesmo entendimento da Ministra Nancy Andrighi, segundo a qual dispõe que: A simples interveniência de terceiro na celebração de negócio jurídico formalizado por escrito não garante que o analfabeto efetivamente compreendeu os termos da contratação e seus elementos essenciais, principalmente quando for um contrato complexo, como em geral são contratos bancários. Essa a razão pela qual entendo que no presente caso, a questão não deve se resumir a análise formal da existência de um contrato bancário, mas sim, pela efetiva entrega do valor do empréstimo ao consumidor, pois, tratando-se de um contrato de mútuo, este só se perfaz com a efetiva entrega da coisa. Nos termos do art. 586 e 587, do Código Civil, o contrato de mútuo: Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. Da legislação aplicável, extrai-se que o contrato de mútuo é: a) um contrato de empréstimo de coisas fungíveis. Disso decorre o fato de que a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi tradicionado; b) um contrato real e translativo, disso resulta que é somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades. Assim, sem recebimento do objeto só há de se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo na medida em que há a transferência da propriedade e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade. Considerando a presunção de onerosidade, o caso em apreço adequa-se ao contrato de mútuo feneratício ou bancário, nos termos do art. 591, do CC. A doutrina o define como, O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro. A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586). Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida. (COELHO,2008) Assim, entende-se que referido contrato
trata-se de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito. Antes disso, inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas (FONSECA, 2021). Outrossim, observo que o caso comporta a inversão do ônus da prova, não somente por ser o consumidor, nessas ações, aposentados, analfabetos, mas por lhes reconhecer a hipossuficiência técnica prevista no art. 6º, do CDC, ao passo que para a Instituição Financeira a comprovação da disponibilização do valor do empréstimo, mediante depósito/transferência, está dentro de suas atribuições, pois necessário esses registros para a efetivação de seu controle. Ressalte-se, por oportuno, que esse é o entendimento firmado por esta Colenda Quinta Câmara Cível, em decisões sobre a matéria. Pois bem. Analisando detidamente os presentes autos, verifico que o Banco apelado se desincumbiu de provar a existência de fato impeditivo e modificativo do direito da autora, visto que comprovou através dos documentos de id. 21332795 (instrumento contratual e cópia de documentos pessoais) e id. 21332794 (comprovante de transferência bancária – TED) que houve regular contratação do empréstimo consignado, bem como o valor foi disponibilizado à autora, atendendo assim o disposto no art. 373, II, do Código de Processo Civil, in verbis: Art.373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (grifou-se). Sobre o ônus da prova, cito o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior, in verbis: Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Insto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente[1]. Em verdade, observo que a autora anuiu aos termos do referido contrato bancário, fazendo exsurgir a presunção juris tantum de que teve ciência de todo o conteúdo constante do documento, a qual só deve ser afastada com a produção de prova em contrário, o que não ocorreu nos presentes autos. Destarte, restando demonstrada a existência de contrato, é de se concluir pela validade de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte autora não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor depositado na sua conta. Com efeito, não restando demonstrada a prática de ato ilícito por parte da instituição bancária apelada, tem-se que o negócio jurídico firmado é válido, sendo o numerário disponibilizado à apelante, os descontos das prestações mensais no seu benefício previdenciário se revestem de legalidade, representando o exercício legítimo do direito da instituição bancária de cobrar a contraprestação devida pelo contrato de empréstimo firmado. Assim, a sentença de base deve ser mantida nesse ponto, uma vez que não restou demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pela autora, não havendo que se falar, portanto, em devolução em dobro dos valores descontados e tampouco reparação a título de danos morais, ante ausência de comprovação de prática de ato ilícito pelo Banco réu. Todavia, ao contrário do que decidiu o Juízo de base, verifica-se que não há elementos que permitam aferir que os fatos foram distorcidos, com o intuito de obter provimento jurisdicional que lhe conferisse vantagem indevida. Sendo certo que a caracterização da litigância de má-fé depende da comprovação do dolo da parte de alterar a verdade dos fatos, entendo que a Apelante não pode ser penalizada por ter usufruído da garantia de acesso à Justiça. Assim também se posiciona o C. STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. LEGITIMIDADE PASSIVA. ASSINATURA NO TÍTULO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 2. COTEJO ANALÍTICO NÃO DEMONSTRADO. 3. APLICAÇÃO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A análise de existência ou não de assinatura no título demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, a atrair a incidência do óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. Não restou demonstrado por meio do cotejo analítico com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal entre os casos confrontados, conforme exigem os arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 3. A ausência de comprovação do dolo por parte da instituição financeira exclui a possibilidade de aplicação da pena de multa por litigância de má-fé. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 514.266/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/06/2015). Analisando circunstâncias semelhantes às dos presentes autos, esta Corte entendeu que não se poderia presumir o dolo, ante a mera improcedência do pedido inicial. Vejamos: APELAÇÃO. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. PROVA DA VALIDADE DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA VALIDADE DA TRANSFERÊNCIA DO NUMERÁRIO. PRESUNÇÃO DE VALIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Hipótese em que a entidade bancária prova a validade do contrato de empréstimo, rechaçando a hipótese de fraude, com comprovante do depósito em conta, e o uso do numerário pelo consumidor. 2. O instituto da inversão do ônus da prova não alcança o ônus de alegar e provar a falsidade documental, instrumento apto que o prestador do serviço lançou para atestar a higidez do negócio jurídico (STJ, AgRg no REsp 1197521/ES, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 16/09/2010, DJe 04/10/2010). 3. Não há que se falar em vício de consentimento na contratação do empréstimo quando comprovado o depósito do valor contratado na conta pessoal do consumidor, na qual recebe mensalmente seus benefícios. 4. A simples improcedência do pedido autoral não faz frente ao instituto da dignidade da jurisdição, devendo-se, sempre, lembrar da presunção da boa-fé, enquanto instituto basilar de todo o ordenamento jurídico. 5. Apelação parcialmente provida. (AC 85542017, Rel. Des. Kleber Costa Carvalho, Primeira Câmara Cível, j. em 18/05/2017, in DJe de 24/05/2017). (grifou-se) Desse modo, tenho que a Apelante apenas agiu conforme o permitido em lei, tendo usufruído da garantia de acesso à Justiça, uma vez que não constando nos autos que atuou com dolo para alterar a verdade dos fatos e, com isso, causar prejuízo à parte contrária, o que seria necessário para caracterizar litigância de má-fé. Assim, por não vislumbrar conduta apta a configurar o ilícito previsto no art. 80 do CPC, deve ser afastada a multa fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa e, consequentemente, a indenização prevista no art. 81, §3º, do CPC outrora imposta.
Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, reformando a sentença apenas para afastar as penalidades impostas à Apelante a título de litigância de má-fé, nos termos da fundamentação supra. Utilize-se cópia da presente decisão como ofício/mandado. Após o decurso do prazo sem manifestação das partes, arquive-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, 05 de Dezembro de 2022. Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator [1] Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, Rio de Janeiro, Forense, 2009, Volume I, pg. 420).