Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. Advogado: HENRY WALL GOMES FREITAS - PI4344-A 2º APELANTE/ 1º
APELADO: MARIA DAS DORES FERREIRA ROCHA Advogado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - MA11812-A RELATORA: DESA. MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO
Decisão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL N.° 0801431-80.2022.8.10.0076 1º APELANTE/ 2º
Trata-se de Apelações Cíveis, interpostas por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A (1º Apelante) e MARIA DAS DORES FERREIRA ROCHA (2ª Apelante), em face da sentença prolatada pelo magistrado Karlos Alberto Ribeiro Mota, titular da Comarca de Brejo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Pedido de Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais. Na ocasião, o magistrado sentenciante, declarou inexistente o contrato de empréstimo objeto da lide, condenou o banco réu a devolver à parte autora importe igual ao dobro dos valores descontados indevidamente, o pagamento do valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), a título de dano moral, e ainda as custas processuais e honorários advocatícios. Irresignado, 1º Apelante em suas razões recursais, alega preliminarmente prescrição em face da data em que ocorrera o desconto de cada parcela. Aduz que não cometeu nenhum ato ilícito, abusivo ou motivador de responsabilidade na órbita da responsabilidade civil, uma vez que fora realizado entre as partes um negócio jurídico válido, sustenta a inexistência de danos materiais e danos morais. Com isso, pugna pelo provimento do Apelo. Em seu recurso, a 2ª Apelante defende a necessidade de majoração do quantum indenizatório para que atenda à sua dúplice finalidade, de abrandar o menosprezo moral sofrido pelo consumidor lesado em seus direitos básicos, e tenha o condão de desestimular o fornecedor a praticar novamente a conduta sub censura, como também, a majoração dos honorários sucumbenciais frente o percentual estabelecido na sentença apelada não condizer com o trabalho empenhado e não resguarda o caráter alimentar do profissional, pugnando pelo provimento do recurso. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, concernentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursais, assim como os extrínsecos relativos à tempestividade e regularidade formal (sem preparo, para a 2ª Apelante, em razão da Gratuidade da Justiça), conheço dos Recursos e passo a apreciá-los monocraticamente, nos termos Súmula 568-STJ, tendo em vista entendimento firmado por esta Corte sobre a matéria aqui tratado quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas–IRDR nº 53.983/2019. De início, esclareço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação. (REsp 1879554/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020). Quanto à prejudicial de mérito relativa à prescrição para ajuizamento da demanda esta deve ser rejeitada. Explico. A pretensão anulatória do contrato firmado entre as partes, supostamente fraudulento, subsume-se ao prazo prescricional que, na espécie, é de 05 (cinco) anos, uma vez que, "a ação de indenização movida pelo consumidor contra o prestador de serviço, por falha relativa à prestação do serviço, prescreve em cinco anos, ao teor do art. 27 do CDC" (AgRg no REsp 1436833/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 09/06/2014). A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça para casos semelhantes é no sentido de que o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, e deve ser contado a partir da data do último desconto perpetrado nos vencimentos do apelado. Isso posto, rejeito a prejudicial suscitada. Pois bem. O mérito recursal diz respeito à celebração ou não de contrato de empréstimo consignado pela 2ª Apelante junto à instituição financeira, que gerou descontos supostamente indevidos em seus vencimentos, e em caso negativo, decidir sobre o pedido de dano moral e de restituição em dobro da quantia paga indevidamente. Nesse sentido o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, quando do julgamento do citado IRDR, ocasião em que foram fixadas as seguintes teses: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COMO O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTÔNIO GUERREIRO JÚNIOR): “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369”; 2ª TESE (por maioria apresentada pelo e. Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira): a pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”; 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC) sendo que o Banco (1º Apelante) não conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, ora 2ª Apelante, no sentido de que o contrato celebrado é nulo de pleno direito. Não foram apresentadas provas capazes de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53.983/2019, não comprovando a validade do contrato discutido nos autos e, consequentemente, a legalidade das cobranças. É certo que a condição de analfabetismo não impede a pessoa de praticar os atos da vida civil, desde que sejam observadas as formalidades legais para tanto. Esse foi o entendimento firmado pela 2ª Tese do IRDR citado, inclusive no sentido de que não é “necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado”. Durante a instrução processual o apelante colecionou contrato (Id. nº. 30546031), no intuito de demonstrar a legalidade do negócio jurídico. Contudo, referido documento não se mostra apto para tanto, posto que se apresenta irregular na medida em que não observou as formalidades legais para sua lavratura, uma vez que, sendo o contratante analfabeto, não foi assinado a rogo e nem subscrito por duas testemunhas, conforme exigência expressa do art. 595 do Código Civil. Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. (grifei) Esse é entendimento manifestado em recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar casos similares envolvendo contratos de empréstimo consignado: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. [...] 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. […] 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei) O acórdão acima ementado foi claro ao estabelecer ser necessário a presença de duas testemunhas e a participação de um terceiro que deverá assinar o contrato a rogo, conforme excerto que segue: “Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato – duas testemunhas e o assinante a rogo.” (grifei) Ademais, mesmo diante de uma eventual hipótese de fraude na contratação perpetrada por terceiros, ainda assim se configuraria falha na prestação dos serviços pela instituição financeira, não afastando a sua responsabilidade, posto que decorre do risco da atividade por ele desenvolvida. (Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça). Portanto, caracterizado está que os descontos perpetrados foram lastreados em contrato nulo, o que enseja a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente pelo Banco, na forma o art. 42 do CDC, corroborada pela 3ª Tese acima transcrita. Assim, fixada acertadamente a referida premissa na sentença de 1º grau (nulidade do contrato), temos que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é nulo e, em casos deste jaez, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela autora. Dessa forma, entendo como adequada a condenação do Banco Réu em restituir em dobro os valores indevidamente descontados e indenizar o autor pelos danos morais sofridos. Nessa esteira, e já passando ao objeto do recurso, qual seja a fixação do quantum indenizatório por danos morais, destaco que o magistrado deve ser razoável e tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica, sempre levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso em apreço, após analisar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a gravidade da repercussão da ofensa, percebo que o juízo monocrático não tratou a matéria com a devida cautela, ao arbitrar indenização por dano moral, razão pela qual entendo que a sentença recorrida merece reparo, para condenar a instituição financeira, ora 1ª apelante, a indenizar a parte autora, a título de danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), ao passo que se mostra justo e dentro dos parâmetros utilizados por esta Corte, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO SUPOSTAMENTE FRAUDULENTO. PESSOA ANALFABETA E IDOSA. BANCO NÃO COMPROVOU A VALIDADE DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. INOBSERVÂNCIA AO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE REPARAR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANOS MORAIS FIXADOS EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS). PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (ApCiv 0823115-68.2017.8.10.0001, Rela. Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa, Segunda Câmara Cível, julgado em 31/08/2021, DJe: 20/09/2021). (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. IRDR Nº 53983/2016. APLICAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. I – Consoante entendimento firmado pelo STJ, o termo inicial para fluência do prazo prescricional é o vencimento da última parcela do contrato de empréstimo, haja vista tratar-se de execução continuada, de obrigação única, se desdobrando em prestações repetidas para facilitar o adimplemento do contrato. Neste contexto, considerando o prazo prescricional de cinco anos, a partir do vencimento da última parcela do contrato de empréstimo, o qual fora firmado em 59 meses, iniciando-se em 11/2009 e data de exclusão em 01/02/2013, de acordo com o extrato de empréstimos consignados do INSS (id. 5676019 – PJE1), verifica-se que a pretensão não restou alcançada pelo instituto da prescrição, haja vista que a demanda fora proposta em 07/04/2017. Preliminar rejeitada. II – O caso em análise versa sobre relação consumerista, uma vez que o objeto da lide é um contrato de empréstimo firmado em nome do apelado junto à instituição bancária apelante, incidindo, portanto, as regras da Lei n° 8.078/90. III - Do exame detido dos autos, verifico que o requerido, ora Apelante, não comprovou que a existência de fato impeditivo extintivo do direito do autor, pois em que pese afirmar que o Apelado solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário. IV – Nesse sentido, foi o entendimento do Plenário desta Corte no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016 de Relatoria do Des. Jaime Ferreira de Araújo, ocorrido no da 12 de setembro de 2018. V – Dessa forma, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano sofrido pelo Apelado. Assim, tratando-se de serviço regido pela Lei de Consumo (art. 2º, parágrafo único, c/c art. 29, do CDC), a responsabilidade do Apelante é de natureza objetiva, dispensando de tal maneira a perquirição da culpa para seu aperfeiçoamento, satisfazendo-se apenas com a verificação da ocorrência da falha na prestação do serviço prestado, dos danos experimentados pelo consumidor e do nexo de causalidade. VI - No que tange à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva. A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima. O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal etc. Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão. VII - Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além do que está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares, considerando a extensão do dano na vida da vítima, que só dispõe do benefício previdenciário para suprir suas necessidades e de sua família e o caráter pedagógico da medida, a fim de que evitar que circunstâncias como as que se discutiram nos presentes autos voltem a acontecer com outros consumidores. VIII – Apelo conhecido e desprovido. (Ap 0801356-61.2017.8.10.0029, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11/10/2021, DJe 14/10/2021). (grifei) Anota-se, por fim, que o art. 985, do CPC impõe a aplicação da tese firmada em IRDR em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, como é o caso dos autos, logo, mister a manutenção da sentença. Quanto a compensação do crédito, entendo que não deve ser aplicada, vez que não ficou demonstrado nos autos que a autora tenha sido beneficiada com o referido crédito. Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932, do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Segunda Câmara de Direito Privado para, monocraticamente, NEGAR PROVIMENTO AO 1º RECURSO (BANCO) e DAR PROVIMENTO AO 2º RECURSO (AUTOR), para condenar a instituição financeira a realizar a devolução em dobro de todos os valores cobrados indevidamente, com juros e correção monetárias calculados a partir de cada desembolso, que deverão ser apurados em cumprimento de sentença (sem compensação) e majorar a condenação referente a indenização por danos morais para o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Mantendo-se a sentença em seus demais termos. Em observância ao disposto no art. 85, §11 do CPC e ao entendimento fixado pelo STJ (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AgInt no REsp 1714418 / RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021), majoro os honorários fixados em favor do autor para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, situação caracterizada quando a insurgência pretende atacar decisão monocrática fundamentada em precedente firmado em sede de IRDR (arts. 927 e 985, CPC; AgInt no REsp 1718408/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 24/10/2019). Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-05