Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procurador: Dr. Antônio José Dutra dos Santos Júnior
AGRAVADO: MAURO ELIAS TAVARES FILHO Advogado: Dr. Anderson Cavalcante Leal (OAB/MA 11.146) Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF EMENTA AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE RETROATIVOS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR. REPETITIVO RE 593.068 STF. I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas. II - Ausente argumento novo apto a enseja a reforma da decisão recorrida, deve ser julgado desprovido o recurso. A C Ó R D Ã O
Acórdão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Sessão do dia 12 a 19 de setembro de 2024. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804592-12.2022.8.10.0040 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 0804592-12.2022.8.10.0040, em que figuram como partes os acima enunciados, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Jorge Rachid Mubárack Maluf - Relator, Kleber Costa Carvalho e Angela Maria Moraes Salazar. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. José Antonio Oliveira Bents. São Luís, 12 a 19 de setembro de 2024. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Presidente e Relator RELATÓRIO Recurso distribuído: 17.01.2024. Período na Procuradoria: --------------. Pedido de inclusão em pauta: 19.08.2024.
Cuida-se de agravo interno interposto pelo Município de Imperatriz contra a decisão por mim proferida que deu provimento parcial ao primeiro apelo e negou provimento ao segundo recurso. O agravante reiterou a tese de ilegitimidade passiva para a lide, por ser mero agente arrecadador e de falta de interesse de agir, em razão da ausência de requerimento administrativo e de incompetência da Justiça Estadual. Por fim, alegou utilização de alíquota equivocada e disse serem válidos os descontos efetuados. Ausentes as contrarrazões. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do agravo interno. Em que pesem às argumentações trazidas no recurso, em verdade, o agravante não apresentou razões aptas a dar azo à retratação pleiteada. De início, acolhi a preliminar de nulidade da sentença, uma vez que, conforme se depreende do relatório acima, há nos autos duas sentenças proferidas em uma mesma ação – uma com resolução do mérito, julgando procedentes os pedidos e, outra, extintiva sem resolução de mérito, sem que a primeira tivesse sido alvo de juízo de retratação ou mesmo nulidade por este E. Tribunal. Evidente, pois, a existência de vício processual que torna nula a segunda sentença, uma vez que é defeso ao Magistrado proferir uma outra decisão terminativa, ainda que se de trate de matéria de ordem pública, sob pena de ofensa aos arts. 494 e 505 do CPC: Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração. Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei. Desse modo, fora das hipóteses legais, o Juízo de primeiro grau não pode modificar a sentença anterior e nem prolatar outra em substituição, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal e da segurança jurídica. Sendo assim, de rigor o reconhecimento da nulidade da sentença ora recorrida por manifesto error in procedendo, sobretudo porque se cuida de matéria de ordem pública cognoscível de ofício e que não está sujeita à preclusão. Em casos análogos, colaciono os seguintes precedentes: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - PROLAÇÃO DE DUAS SENTENÇAS NO MESMO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DA SEGUNDA DECISÃO. - Publicada a sentença, é vedado ao juízo proferir outra decisão, salvo para correção de erro material ou acolhimento de embargos de declaração, o que não é o caso dos autos - Verificada a existência de duas sentenças proferidas no mesmo processo, deve a última decisão prolatada ser cassada, vez que proferida após encerrada a prestação jurisdicional. (TJ-MG - AC: 10024120315619001 Belo Horizonte, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 16/12/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/01/2022) DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DUAS SENTENÇAS PROLATADAS NO MESMO PROCESSO. ERROR IN PROCEDENDO. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NULIDADE DA SEGUNDA SENTENÇA QUE SE RECONHECE DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA. Recurso não conhecido. (TJ-PR - APL: 00103847120018160129 Paranaguá 0010384-71.2001.8.16.0129 (Decisão monocrática), Relator: Rodrigo Otávio Rodrigues Gomes do Amaral, Data de Julgamento: 20/01/2022, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2022). APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUAS SENTENÇAS PROLATADAS NO MESMO PROCESSO. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE DA SEGUNDA SENTENÇA QUE SE RECONHECE DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. Sentenças sucessivas, prolatadas por magistrados diversos, que acolheram parcialmente os embargos à execução, limitando o valor objeto de execução. Primeira sentença que condenou as embargadas ao pagamento das custas e dos honorários fixados em 10% sobre o valor da causa. Segunda sentença que condenou as embargadas ao pagamento das custas e dos honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação. Recurso das embargadas. Flagrante a existência de dois títulos judiciais prolatados por magistrados diversos. Ainda que considerado haver o mesmo desfecho no tocante à questão principal de mérito, impositiva a declaração de nulidade em relação à segunda sentença, uma vez que é defeso ao magistrado reapreciar questão já discutida nos autos, sob pena de ofensa ao art. 505 do CPC. Preclusão pro judicato. Violação aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica. Declaração de ofício da nulidade da segunda sentença e determinação de retorno dos autos para publicação da 1ª sentença, com reabertura do prazo recursal. PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO. (TJ-RJ - APL: 00958871320178190001, Relator: Des(a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, Data de Julgamento: 03/07/2019, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL). Dessa forma, acolhi a preliminar para anular a segunda sentença. Todavia, verificando que o autor e o Município foram intimados da primeira sentença, por uma questão de economia processual, passo ao julgamento dos apelos. Inicialmente, analisei as preliminares de incompetência da Justiça Comum e ilegitimidade do Município apelante. Conforme constante no Enunciado nº 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”. Ademais, os Estados e os Municípios possuem legitimidade passiva para comporem o polo passivo em demandas jurídicas em que o servidor pleiteia a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações realizadas por eles, pois embora o tributo seja de competência tributária federal, tal circunstância não atrai a competência da Justiça Federal, isso porque a arrecadação incide sobre os vencimentos dos servidores públicos municipais estatutários, que posteriormente é repassada à União, haja vista que a maior parte dos municípios brasileiros não dispõe de regime próprio de previdência social, além do que o entendimento do Tribunal da Cidadania citado no apelo menciona parcelas de natureza trabalhista, ao passo que no presente caso,
trata-se de parcelas que decorrem do vínculo estatutário. Vejamos: APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda - contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001250-71.2017.8.26.0417; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 21/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019). Quanto à ausência de requerimento administrativo, pontuo que a Constituição Federal estabelece o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no seguinte dispositivo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Assim, não há exigência expressa de prévio requerimento administrativo para apreciação da demanda pelo Poder Judiciário para cobrança de valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária. Rejeitei, pois, as preliminares. No que se concerne ao mérito, a questão refere-se sobre a restituição dos valores cobrados, da servidora pública municipal de Imperatriz/MA, indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre verbas salariais não incorporáveis à aposentadoria. Sabe-se que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador. Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral, o STF entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária. Se não há retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal. Além disso, instado a se manifestar nos autos, o Município não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS - ADICIONAL-SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO. I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008. Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010. II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional - saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício. III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e. STF, seguindo o voto do Min. Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. V - Apelação Cível conhecida e desprovida. Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel. Desa. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). Sabe-se que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador. Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral, à luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Assim, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria, como bem o fez o Juízo a quo. Ocorre que as verbas de: condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação art. 7º Lei nº 1507/2013, gratificação turno adicional escola destinam-se a retribuir serviços prestados e configuram tempo à disposição, devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária, notadamente porque geram proveito econômico. Assim, havendo retribuição no benefício, deve haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal. De acordo com o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, a contribuição é incidente sobre “o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Nesse sentido, a Jurisprudência abaixo colacionada: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS - ADICIONAL- SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERSTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO. I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008. Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010. II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional - saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício. III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e. STF, seguindo o voto do Min. Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. V - Apelação Cível conhecida e desprovida. Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel. Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). Desse modo, tendo o Magistrado de base determinado a exclusão da base de cálculo de todas as verbas de natureza transitória, estabelecendo-se ainda a restituição dos valores que tenham sido indevidamente descontados, não há que se falar em reparo da referida sentença, posto que as verbas apontadas no presente apelo não possui natureza transitória. Desse modo, entendo que o agravante não trouxe aos autos outros elementos capazes de modificar o posicionamento acima adotado, devendo por isso ser julgado desprovido o recurso.
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo interno. Cópia desse acórdão servirá como ofício. Sala das Sessões da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 12 a 19 de setembro de 2024. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator