Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: CARLOS CÉSAR DOS SANTOS Advogada: Drª. Fernanda Medeiros Pestana (OAB MA10551-A) e outros 2º
APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr. Augusto Aristóteles Matões Brandão 1º
APELADO: CARLOS CÉSAR DOS SANTOS Advogada: Drª. Fernanda Medeiros Pestana (OAB MA10551-A) e outros 2º
APELADO: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr. Augusto Aristóteles Matões Brandão Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. IRDR 48732/2016. I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas mera expectativa que se convola em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes STF e STJ. II - O incidente de Resolução de Demanda Repetitiva n° 048732/2016, que fixou a tese jurídica de que "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito a nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido". III – 2º apelo provido. 1º apelo prejudicado. DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030421-63.2013.8.10.0001 – SÃO LUÍS 1º
Cuida-se de apelações cíveis interpostos pelo Estado do Maranhão e Carlos César dos Santos contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, à época, Dr. José Jorge Figueiredo dos Anjos, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora nos autos da ação ordinária proposta em desfavor do Estado do Maranhão para confirmar a tutela antecipada que determinou sua convocação para o cargo de professor de Matemática do Ensino Regular no Município de São Luís. Consta dos autos que o autor ingressou com a referida ação visando a sua nomeação ao cargo de professor de Matemática, com lotação em São Luís, cujo edital previa a existência de 20 (vinte) vagas. Assentou que dentro do prazo de validade do certame houve a nomeação de 50 (cinquenta) professores e a contratação temporária de 31 (trinta e uma) pessoas, conforme o Edital nº 003/2009, através de seletivo para a mesma localidade, atingindo a sua posição, o que demonstrou seu direito de ser nomeado. Requereu indenização por danos morais e materiais. Na contestação, o Estado aduziu que o candidato excedente não possui direito a nomeação, a qual fica a critério da Administração. Sustentou ser possível a contratação temporária quando não existam vagas para provimento efetivo. Requerendo a improcedência do pedido. A sentença julgou parcialmente procedentes os pleitos da parte autora para determinar sua nomeação, concedendo a tutela antecipada. O autor recorreu alegando que são devidos os danos morais e materiais. No segundo apelo o Estado requereu a reforma da sentença em razão do autor não possuir direito a nomeação por ser excedente. Contrarrazões apresentadas apenas pelo autor, que requereu a manutenção da sentença em razão da comprovação da sua preterição. Alegou que a tutela deferida na sentença nunca foi cumprida. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do segundo apelo em razão da tese fixada no IRDR 48732/2016 e pelo desprovimento do primeiro recurso. Era o que cabia relatar. De início, consigno a possibilidade de julgamento, na forma monocrática (art. 932, CPC1), do presente recurso, frente à natureza da matéria que é objeto da discussão nestes autos. Nesse sentido, a Súmula 548 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Em idêntica linha, o novo Código de Processo Civil – em seu artigo 932, inciso V, alíneas “a”, “b” e “c” – autoriza, de modo expresso, a análise singular pelo julgador dos recursos de apelação que se mostrem inadmissíveis, prejudicados ou que não tenham impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, ainda, daqueles que tenham como fundamento discussão acerca de temas que já tenham sido objeto de Súmula dos Tribunais Superiores, do próprio Tribunal julgador; de julgamento na forma repetitiva pelas citadas Cortes e, ainda, nos casos em que se mostrem aplicáveis entendimentos firmados em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Cinge-se a controvérsia em verificar o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em razão da contratação de terceiros através de processo seletivo em quantidade que atinge a sua posição. Observo que o autor foi aprovada em 78º (septuagésimo oitavo) lugar em concurso público, portanto, fora do número das vagas nele previstas (20 vagas), como confirmado na inicial, possuindo, assim, a expectativa de direito de que durante o prazo de validade do concurso surjam cargos vagos a serem providos, de acordo com a ordem de classificação no certame, conforme reiterados julgados das Cortes Superiores. No presente caso, o autor sustenta que há vagas, o que deduz a partir da manutenção da contratação precária de professores que alcançam sua classificação. No entanto, ao contrário do que alega, não vejo como ter direito de ser nomeado para o cargo pleiteado, uma vez que foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital. Importante ressaltar que se houve contratação temporária durante o prazo de validade do referido concurso, isto não configura preterição, de modo a ensejar sua imediata nomeação, pois tal procedimento está previsto em lei e se refere a uma necessidade emergencial, porém não se trata da existência de cargo vago para provimento efetivo. É oportuno lembrar que o candidato é excedente e que as duas vagas para provimento mediante aprovação em concurso, ou seja, cargo efetivo, já foram preenchidas, conforme o disposto nos arts. 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, §1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal2. O STJ, ao apreciar a matéria, em sede do Recurso em Mandado de Segurança Nº 34.314 - MA (2011/0091917-0) de relatoria da Ministra Regina Helena Costa (Dje 07/08/2015), decidiu que: “Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da respectiva Corte ou Tribunal Superior. Na espécie, o Recorrente alega que, na condição de candidato aprovado em 10º lugar para provimento efetivo do cargo de Professor de Ensino Médio de Matemática, com lotação em Tuntum/MA, insurgiu-se contra ato da Administração Estadual que, ao invés de nomear os aprovados no certame público, realizou processo seletivo simplificado e contratou temporariamente professores para a rede estadual de ensino, para os mesmos cargos ofertados no concurso anteriormente realizado, inclusive para Professor de Ensino Médio de Matemática, tendo ofertado 06 (seis) vagas. Ao analisar a documentação juntada aos autos, o Tribunal de origem consignou a sua insuficiência para provar o direito alegado, porquanto não evidenciada a existência de vagas no quadro efetivo, ou, ainda, que as contratações precárias violaram o art. 37, IX, da Constituição da República, in verbis (fl. 233e): O fato de a Administração ter realizado processo seletivo para a contratação, em caráter temporário, ainda no prazo de validade do certame anterior, também não tem o condão de alterar o entendimento explicitado. Nesse ponto, restou o mandamus desprovido de prova acerca da existência de cargos efetivos vagos na Administração, cujas vacâncias tenham sido supridas pela contratação temporária, acaso realizada. De fato, as informações constantes dos autos são de que os cargos de provimento efetivo existentes e vagos estão sendo providos pelos candidatos aprovados no concurso público e classificados dentro do número de vagas em edital previsto (fls. 119 e 121). Verifico que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013). Adotada esta premissa, observo que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Isso porque, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido. Com efeito, no caso dos autos, não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES DO QUADRO EFETIVO DO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. SIMULTÂNEA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. (...) 5. A impetrante, contudo, não trouxe prova pré-constituída que evidenciasse o alegado surgimento de vagas dentro do quadro efetivo, não se prestando a essa comprovação a tão só contratação temporária de docentes, sabido que, de acordo com a Constituição Federal (art. 37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de "necessidade temporária de excepcional interesse público". Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora. 6. (...) (RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 15/05/2015 - destaque meu). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. EDUCAÇÃO BÁSICA. MAGISTÉRIO. PROFESSOR. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCABÍVEL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO. INAPTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. (...) 4. Não há prova de contratação temporária apta à prejudicar diretamente a expectativa de direito da recorrente, uma vez que tal comprovação exigiria a demonstração da ocupação de função docente no polo de Pontes e Lacerda, no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade. 5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em não existindo a prova de preterição por contratação temporária, deve ser denegada no mandado de segurança. Precedentes: AgRg no RMS 41.952/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2014; AgRg no RMS 43.089/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma DJe 23.5.2014; RMS 44.475/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2014. Recurso ordinário improvido. (RMS 46.771/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014 - destaques meus). ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PREENCHIMENTO DAS VAGAS POR SERVIDORES PÚBLICOS E POLICIAIS MILITARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. 2. O mandado de segurança sob exame não foi instruído com acervo probatório apto a comprovar as alegadas contratações que implicariam a preterição por parte da Administração Pública de nomear a impetrante para o cargo para o qual fora aprovada em concurso público. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 38.736/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 16/05/2013 - destaque meu). Isto posto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 04 de agosto de 2015. MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora (Ministra REGINA HELENA COSTA, 07/08/2015)”. A propósito, o seguinte julgado: RECLAMANTE: FRANCISCA DAS CHAGAS M BARROS ADVOGADO: RÔMULO FROTA DE ARAÚJO (OAB/MA Nº 12.574) RECLAMADO: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: AUGUSTO ARISTÓTELES MATÕES BRANDÃO RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA NO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS N. º 48.732/2016. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. VAGAS DE PROVIMENTO NÃO EFETIVO. RECLAMANTE NOMEADA POR LIMINAR FUNDADO EM JULGAMENTO DE IRDR. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. I. Os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação da tese. Tese fixada pelo TJMA no IRDR nº 48.732/2016 (Tema 3). II. Reclamação procedente. (TJ/Ma, RECLAMAÇÃO Nº 0801373-48.2021.8.10.0000 – PROCESSO REFERÊNCIA: 12411- 34.2014.8.10.0001, Rel. Des. Luiz Gonzaga Almeida Filho, 04/05/2021) Então, verifico que não está comprovada a existência de vaga criada por lei para ser provida por servidor efetivo. Contudo, as referidas contratações precárias não configuram a existência de direito à nomeação do autor. As disposições contidas no edital, reitere-se têm o condão de vincular a Administração apenas para nomear os aprovados no limite das vagas previstas naquele e não os candidatos excedentes; as nomeações destes, acaso ocorrerem, estarão no âmbito da discricionariedade administrativa. Portanto, faz-se assente na jurisprudência pátria que o direito líquido e certo à nomeação se configura quando, dentro do prazo de validade do concurso público, houver contratação precária de pessoal para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos que foram regularmente aprovados. Nesse caso, seria vedado à Administração Pública, em existindo vagas de provimento efetivo, substituir as nomeações dos candidatos aprovados por contratações temporárias. Se porventura, dessa forma, proceder, estará lesando direitos individuais e ofendendo aos princípios norteadores da atividade administrativa. Assim, não há que se falar em preterição da candidata, posto que não existem vagas disponíveis a serem ocupadas mediante provimento efetivo. Nesse sentido também já fora fixada a tese pelo Pleno desta Corte quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva n° 048732/2016, de que "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito a nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido". Importante consignar que não sendo efetivada a tutela antecipada, o autor não possui direito à manutenção da tutela, conforme restou decidido em sede de Embargos de Declaração, no qual foram modulados os efeitos do julgamento do IRDR. Todavia, estando nomeado, restaram asseguraradas as nomeações realizadas.
Ante o exposto, dou provimento ao segundo apelo para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da inicial. Consequentemente, condeno o autor ao pagamento das custas e honorários que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do benefício da assistência. Assim, resta prejudicado o julgamento do primeiro recurso. Publique-se e cumpra-se. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator 1 Art. 932. Incumbe ao relator: [...]. V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 2 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.