Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: EVILSON SILVA ADVOGADO: Genival Abrão Ferreira (OAB/MA 3755)
APELADO: MUNICÍPIO DE CEDRAL/MA PROCURADORA: Rafaela de Sousa Felizardo (OAB/MA 22437) COMARCA: Cedral/MA VARA: Única JUIZ: Brenno Livio Barbosa Bezerra RELATORA: DESª. ANGELA MARIA MORAES SALAZAR DECISÃO Adoto como relatório a quadra expositiva do parecer Ministerial, da lavra do Procurador de Justiça Marco Antonio Guerreiro, que opinou pelo desprovimento recursal, nos seguintes termos: “Trata-se de apelação cível (id 47508428), interposta por Evilson Silva da sentença (id 47508427) prolatada pela vara única de Cedral na reclamação trabalhista c.c. danos morais proposta contra Município de Cedral, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o réu ao pagamento do saldo de salário de dezembro/2020, e férias acrescidas de 1/3 e de 13º salário, referentes ao período laborado (2017 a 2020). Segundo a preambular (id 47508409): (i) o autor exerceu o cargo comissionado de gestor escolar, de 06.01.2017 a 31.12.2020; e (ii) faz jus à quitação de FGTS, salário não pago (dezembro/2020), férias simples e dobrada acrescidas do respectivo abono, 13º salário, dano moral, encargos previdenciários ao INSS e honorários contratuais e sucumbenciais. Daí a judicialização. O inconformismo insiste no pagamento de FGTS, férias em dobro, indenização moral, restituição dos honorários contratuais e majoração dos sucumbenciais. Requer o provimento. Sem contrarrazões (id 47508432).”. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. O cerne da questão diz respeito à possibilidade de condenação do Município de Cedral/MA ao pagamento de verbas atinentes ao FGTS, férias dobradas, indenização por danos morais, além da restituição dos honorários contratuais e majoração dos sucumbenciais. Pois bem. Resta comprovado de forma inequívoca que a parte autora, conforme se vê nos seus contracheques (ID 47508412 - Pág. 2/9), é servidor efetivo (professor) e recebeu gratificação por função, de Gestor Escolar. Nesse caminhar, ressalte-se que a relação de trabalho firmada entre a parte autora e o ente público municipal, qual seja, a prestação de serviço através de função em comissão, possui natureza tipicamente administrativa, situação legalmente prevista na Constituição Federal, que autoriza essa forma de ingresso no serviço público, como exceção à regra que exige a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo ele de livre nomeação e exoneração do gestor público, destinado às atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme preceituam os art. 37, II e V, da CF de 1988, in verbis: “Art. 37 […] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.” Sobre o assunto, é relevante destacar o ensinamento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, 33ª ed., Ed. Malheiros, 2016, pág. 296), que diz: “Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.” Nesse contexto, a prestação dos serviços atendeu aos requisitos do inciso V, do art. 37, da CF, vez que fora contratado para exercer função em comissão, portanto, contrário aos contratos temporários, que possuem caráter transitório e excepcional, sem previsão legal e em desconformidade com o artigo 37, IX, da CF, cuja admissão não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, com exceção da percepção de saldo de salário e levantamento das verbas do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, Enunciado 363 do TST e Súmula 466 do STJ. Assim sendo, a parte autora possui direito, tão somente, ao recebimento das verbas relativas ao saldo de salário de dezembro de 2020, das férias, acrescidas do terço constitucional, mas na sua forma simples, porquanto se trata de relação regida pelo regime estatutário (jurídico-administrativo) e não celetista, a justificar a aplicação do art. 145 da CLT, e gratificação natalina (13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do ente público, mormente quando não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do recorrente (art. 373, II, CPC). A propósito: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. VÍNCULO. REGIME ESTATUTÁRIO. EXONERAÇÃO. FGTS. DESCABIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A preliminar de inépcia da inicial não merece prosperar, uma vez que os fatos narrados na exordial guardam pertinência lógica com o direito pleiteado pelo autor, não se configurando nenhuma das hipóteses prescritas no artigo 330, § 1º, do CPC. 2. A contratação, pela Administração Pública, de servidor temporário, e a nomeação para o exercício de cargo em comissão possuem natureza administrativa, originando vínculo estatutário e não empregatício, não fazendo surgir, para o servidor, direito ao pagamento do FGTS, parcela atinente ao regime celetista, cujas regras não se aplicam a quem se subordina ao regime estatutário. 3. Apelo provido. (TJMA. Processo nº 007979/2017 (202719/2017), 1ª Câmara Cível, Rel. Kleber Costa Carvalho. DJe 19.05.2017). - negritei AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VENCIMENTOS ATRASADOS. CARGO EM COMISSÃO. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR. I - Como se pode verificar pelas alegações recursais, o agravante não apresentou argumentos hábeis a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, não havendo, portanto, razões jurídicas para o acolhimento do pedido de reforma deduzido pelo recorrente. II - O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas a décimo terceiro salário e às férias regulares ou proporcionais, ambas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional. III - Cabe ao devedor, na ação de cobrança de salários, fazer prova do respectivo pagamento pleiteado pelo credor, conforme o art. 373, inciso II, do CPC.(TJMA. Processo nº 0304922019 (2679592020), 1ª Câmara Cível, Rel. Jorge Rachid Mubárack Maluf. j. 23.01.2020, DJe 29.01.2020). - negritei APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS RESCISÓRIAS E FGTS. ÔNUS DA PROVA. COMPETE AO MUNICÍPIO A PROVA DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DO AUTOR (ART. 373, INCISO II DO CPC). CARGO EM COMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE FGTS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O artigo 39, § 3º, da Constituição da República, assegura aos servidores ocupantes de cargo público alguns dos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º, da Lei Maior, dentre os quais destacamos a percepção de salários, férias e 13º salário. 2. O servidor nomeado para exercício de cargo comissionado de recrutamento amplo se sujeita ao regime jurídico estatutário, fazendo jus, a princípio, à percepção de vantagens pecuniárias asseguradas aos servidores públicos, dentre elas, indenização das férias adquiridas e não gozadas, acrescidas do terço constitucional, 13º salário e a receber a respectiva remuneração, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades: RE 548.510-ED/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 892.636/PI, Rel. Min. Teori Zavascki; ARE 1.125.655/CE, Rel. Min. Rosa Weber e ARE 940.783/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e ARE: 1151667/SE Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 3. Por se tratar de cargo de natureza eminentemente administrativa e de contratação regular o servidor ocupante de cargo comissionado não faz jus ao FGTS. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMA. ApCiv 0811109-24.2020.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 26/07/2023). - negritei PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA VERBAS TRABALHISTAS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - REJEITADA. SERVIDOR CONTRATADO PARA OS QUADROS DA MUNICIPALIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS. PAGAMENTO RELATIVOS A FÉRIAS E 13º SALÁRIOS DO PERÍODO TRABALHADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. I - Quanto ao preliminar de incompetência absoluta da justiça comum para julgar a causa, este Tribunal de Justiça possui inúmeros precedentes no sentido de acolher a competência da Justiça Comum Estadual para apreciar e julgar demandas que versem sobre cobrança de salários de servidor admitido por contrato nulo com o ente público municipal que pleiteia pagamento de verba salarial. Preliminar rejeitada. II - Busca o Município de Benedito Leite a reforma da sentença que condenou o ente público ao pagamento dos valores referentes a férias não gozadas, bem como o terço adicional, além dos 13º salários relativos ao exercício do cargo público, pelo período de 03.01.2013 a 31.12.2016, sem prejuízo dos descontos legais cabíveis. III - A matéria não é das mais controvertidas e já foi reiteradamente discutida no âmbito deste Tribunal de Justiça, chegando-se ao firme entendimento de que "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor". IV - O autor fora nomeado pelo Município de Benedito Leite em 03.01.2013, para exercer o cargo de Chefe do Setor de Pessoal, permanecendo na função até o dia 31 de dezembro de 2016, conforme documentos de fls. 13/18 e o Município, em sua peça recursal, apesar de suscitar a inexistência de direito ao recebimento das verbas pleiteadas, afirma que o autor exercia cargo político, o que corrobora a alegação contida na inicial acerca do vínculo, fazendo o Apelado jus à remuneração devida pelo exercício do cargo, com as devidas vantagens. Apelação Improvida. (TJMA - AC: 0000285-69.2017.8.10.0122 MA 0158922019, Relator: Des. José de Ribamar Castro, Data de Julgamento: 01/07/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/07/2019). - negritei Todavia, no tocante à condenação à indenização por danos morais, entendo que a sentença não merece reparo. É que a ausência de pagamento dos direitos pleiteados pelo servidor não são capazes de ensejar a indenização por dano moral, não bastando a suposição de ocorrência de ilícito, sendo necessário estar presente o dano e o nexo de causalidade. A propósito, conforme já se manifestou esta Corte de Justiça sobre a questão, “(…) o atraso no pagamento do salário, por si só, não gera dano moral, já que necessária a ocorrência de fatos caracterizadores de transtornos ao servidor.” (TJMA. ApCiv 0343352018, Rel. Desembargador (a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/02/2019, DJe 13/02/2019). Nesse mesmo sentido, seguem julgados da então Eg. 1ª Câmara Cível, em casos semelhantes: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/CINDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS. ADIMPLEMENTO DEMONSTRADO PELA MUNICIPALIDADE. PRETENSÃO RELATIVA AO MÊS DE SETEMBRO/2012. INOVAÇÃO RECURSAL INTOLERÁVEL. DANO EXTRAPATRIMONIAL NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Imperiosa a manutenção da sentença de improcedência da pretensão, pois comprovado o adimplemento das verbas salariais perseguidas pelo apelante na inicial, relativas aos meses de outubro, novembro de dezembro/2012, constituindo inovação recursal o pleito relativo ao mês de setembro/2012. 2. Consoante entendimento da 1ª Câmara Cível, "o atraso no pagamento do salário, por si só, não gera dano moral, já que necessária a ocorrência de fatos caracterizadores de transtornos ao servidor" (TJMA. Apelação Cível nº 34.010/2015, Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf, Primeira Câmara Cível, julgado em 29/10/2015, DJe 09/11/2015). 3. Inexistindo conduta de improbus litigator não há que se falar em caráter meramente proletatório. 4. Apelo improvido. (TJMA. ApCiv 0453962017, Rel. Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 25/10/2018, DJe 31/10/2018). - negritei APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ATRASO NO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DE VICE-PREFEITO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I. O tema central do recurso diz respeito unicamente ao cabimento de indenização por danos morais em razão do atraso no pagamento do subsídio do apelante. II. Conforme já se manifestou esta Corte sobre a questão, "o atraso no pagamento do salário, por si só, não gera dano moral, já que necessária a ocorrência de fatos caracterizadores de transtornos ao servidor".(TJMA. ApCiv 0343352018, Rel. Desembargador (a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/02/2019, DJe 13/02/2019). - negritei APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REFORMA. APELO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência da 1ª Câmara Cível, o atraso no pagamento do salário, por si só, não gera dano moral, já que é necessária a ocorrência de fatos caracterizadores de transtornos ao servidor. Ex vi: TJMA, Apelação nº 44.346/2015, Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf, 1a Câmara Cível, julgado em 19/11/2015; TJ/MA, Apelação nº 27.124/2015, Rel. Desa. Ângela Maria Moraes Salazar, 1a Câmara Cível, 1a Câmara Cível, julgado em 01/12/2016). 2. Apelação provida. (TJMA. Ap 0049312017, Rel. Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017). - negritei Por outro lado, quanto ao pagamento dos honorários contratuais pela parte recorrida, mais uma vez ser razão o apelante. Isso porque os honorários contratuais e os honorários sucumbenciais se distinguem na origem e na finalidade. Os contratuais decorrem de acordo entre advogado e cliente, garantindo a remuneração do advogado independentemente do resultado do processo. Já os sucumbenciais decorrem de lei, sendo definidos judicialmente e pagos pela parte perdedora do processo ao advogado da parte vencedora. O STJ entende que os honorários contratuais não são reembolsáveis pela parte adversa, pois são decorrentes de um acordo privado, não afetados pelo princípio da restituição integral, que se aplica somente aos gastos processuais diretos. A propósito: RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. CONDENAÇÃO DA EMBARGADA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E DESPESAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONVENCIONAIS. GASTO EXTRAPROCESSUAL NÃO PREVISTO NO ART. 20 DO CPC/73. JULGAMENTO: CPC/73. 1. Execução de título extrajudicial, da qual foi extraído este recurso especial, interposto em 10/09/2014 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recursal é decidir se os honorários advocatícios contratuais devem ser incluídos no cálculo das despesas processuais, a cujo pagamento foi condenada a recorrida, com fulcro no art. 20 do CPC/73. 3. O art. 20 do CPC/73, ao tratar do custo do processo, imputou ao vencido, com base nos princípios da causalidade e da sucumbência, a responsabilidade final pelo pagamento dos gastos endoprocessuais, ou seja, aqueles necessários à formação, desenvolvimento e extinção do processo. 4. Os gastos extraprocessuais - aqueles realizados fora do processo -, ainda que assumidos em razão dele, não se incluem dentre aquelas despesas às quais faz alusão o art. 20 do CPC/73, motivo pelo qual nelas não estão contidos os honorários contratuais, convencionados entre o advogado e o seu cliente, mesmo quando este vence a demanda. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (REsp n. 1.571.818/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 15/10/2018 - destaque acrescido).”. Nesse mesmo sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS - PEDIDO DE RESSARCIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO DANO MATERIAL INDENIZÁVEL - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS JÁ FIXADOS - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO IMPROVIDO. Os honorários advocatícios contratuais pactuados entre a parte e seu advogado constituem obrigação assumida voluntariamente e não configuram, em regra, dano material indenizável na esfera judicial, dado que o custo com a contratação de advogado é inerente ao exercício regular do direito de ação. Não há nexo de causalidade que justifique o ressarcimento dos honorários contratuais pela parte vencida, especialmente quando já fixados honorários sucumbenciais em favor da parte vencedora, de acordo com o artigo 85 do CPC. O ressarcimento dos honorários contratuais contraria o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que não os reconhece como dano material indenizável, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte vencedora. (TJMG - Apelação Cível: 50002763920208130411, Relator.: Des.(a) Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 30/10/2024, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/10/2024). EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL – AÇÃO ORDINÁRIA – RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA – PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO – VENDA DO VEÍCULO – INVIABILIDADE DO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS – NECESSIDADE DE MAJORAR A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. A venda do veículo durante o curso da lide importa na perda superveniente de objeto do pedido de restituição da quantia paga com base no descumprimento da regra do art. 18, § 1º, do CDC, visto que inviabiliza a devolução do bem à fornecedora. 2. Não há que se falar na restituição dos honorários contratuais, porquanto a contratação de patronos para atuação na esfera judicial não configura dano material indenizável. 3. A indenização por danos morais deve ser majorada para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, dado o grau de reprovabilidade da conduta da apelada, o seu poder econômico e a extensão do dano aos consumidores, bem como não destoa da jurisprudência desta egrégia Corte para casos semelhantes. 4. O reconhecimento da sucumbência recíproca das partes é medida que se impõe, já que os apelantes decaíram dos pedidos de restituição dos valores pagos pelo veículo e de honorários contratuais. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte para majorar a indenização por danos morais. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 00113878320148080014, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível). - negritei Noutra banda, modifico, ex officio, a sentença para determinar que os honorários de sucumbência pagos pelo Município/apelado somente sejam definidos após a liquidação do julgado, uma vez que a condenação não se encontra líquida (art. 85, §§ 3º, 4º, II, e 11, CPC). Por fim, quanto aos consectários legais, deve-se observar, na aplicação da atualização monetária, o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, os juros de mora devem incidir a partir da citação, e a correção monetária, a contar do evento danoso, pela TR, até 25.03.2015, a partir de quando será regulado pelo IPCA-E (ADI’s 4357 e 4425). Após 08.12.2021 (EC 113/2021), a atualização do crédito deve ser feita pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, que já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios, com incidência sobre o valor do principal atualizado.
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800317-85.2022.8.10.0083
Ante o exposto, de acordo com o parecer Ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença de base em todos os seus termos, com ressalvas apenas quanto aos honorários de sucumbência e à atualização monetária, conforme fundamentação supra. Cópia deste expediente servirá como ofício para todos os fins de direito. Publique-se. Intimem-se. São Luís, de data do sistema. Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora