Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Banco Bradesco S.A Advogado: Camilla do Vale Jimene – OAB/SP 222815-A
Apelado: Honorina dos Santos Serra Advogados: Thaynara Silva de Souza – OAB/MA 21486-A Relator: Des. Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO
autora: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve acontratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)”. Frisa-se, por oportuno, que não se ignora o fato de que a contratação possa ter ocorrido de forma eletrônica, mediante uso de cartão magnético e senha, ou através da Internet banking razão pela qual o banco apelante afirma inexistir contrato físico. No entanto, verifico que a contratação celebrada por pessoas analfabetas, como é o caso, está condicionada à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC, verbis: Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Com efeito, a 2ª Tese do IRDR nº 53983/2016, dispõe que a escritura pública não é essencial à validade do contrato de empréstimo consignado pactuado por pessoa analfabeta, porque aquela formalidade pode ser substituída pela contratação a rogo, prevista no art. 595 do CC, forma de contratação suficiente para compensar a vulnerabilidade da pessoa analfabeta, veja-se: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).” À vista disso, não é possível reconhecer a validade do contrato de empréstimo firmado pela via eletrônica, celebrado com pessoa analfabeta, pois não atendeu à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC. Nesse contexto, a utilização de senha ou aposição da digital no ato da contratação do empréstimo não é suficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos a que se vinculou a parte autora, por ser ela analfabeta, o que atrai a incidência do artigo acima e, por consequência, afasta, na hipótese dos autos, a recepção de numerário como expressão inequívoca da vontade livre de contratar, elemento essencial ao negócio jurídico. Como se vê nos autos, a instituição financeira recorrida não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, ou seja, não apresentou contrato assinado a rogo e assinado por duas testemunhas, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico. Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do recorrido caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte recorrente dos valores descontados do seu benefício previdenciário. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”). Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020. Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa). De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável. O apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva. Assim, cabe a restituição em dobro de todos os descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte apelada. Como não foram juntados documentos pelo banco demandado, não há que se falar em pretensa compensação de valores disponibilizados à apelada. Destaco que o extrato bancário fornecido pelo apelante no ID 26762154 refere-se a pessoa diversa da autora. E ainda, o extrato anexado ao corpo da Contestação no Id 26762140 - Pág. 4, não possibilita a verificação da titularidade da conta corrente. Quanto ao dano moral, acompanho o juízo de origem, eis que descontos indevidos em benefício previdenciário não configuram mero aborrecimento, mas intensa preocupação por atingir verba alimentar, muitas vezes já comprometida com outras despesas. Especificamente acerca do valor arbitrado pelo juízo primevo (R$ 1.000,00), cabe ressaltar que o montante do dano moral não pode ser inexpressivo e deve possuir poder repressivo e inibidor. Noutro giro, também não pode ser motivo de enriquecimento exagerado do autor/apelante. Em casos análogos o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (AgInt no AREsp 1539686, rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019). Com isto, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto, mantenho o valor fixado na sentença de 1ª grau, qual seja, R$ 1.000,00 (um mil reais). Assim, ponderando-se o princípio non reformatio in pejus, que garante o direito de recorrer sem risco de se deparar com decisão que lhe cause prejuízo, e considerando que contra o decisum não houve recurso da parte autora, restrinjo-me aos limites do objeto recursal e mantenho a sentença tal como imposta. DISPOSITIVO
Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível nº 0801587-69.2022.8.10.0108 Juízo de Origem: Vara Única da Comarca de Pindaré-Mirim
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Banco Bradesco S.A, na qual pretende a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Pindaré-Mirim que, na demanda em epígrafe, ajuizada por Honorina dos Santos Serra, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial. Na origem, afirma a parte autora ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referente ao Contrato de Empréstimo nº 0123440979415, no valor de R$ 13.080,70 (treze mil e oitenta reais e setenta centavos), com início em 09/2021, a ser pago em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 310,81 (trezentos e dez reais e oitenta e um centavos). Destacando sua condição de idosa e analfabeta, nega a contratação e pede que seja o demandado condenado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) e à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas. Em contestação, o réu suscitou em preliminar falta de interesse de agir. No mérito alega que a contratação do mútuo ocorreu de forma eletrônica, sendo adotadas todas as normas atinentes à celebração válida do negócio jurídico, a liberação do valor em favor da autora e que não praticou nenhum ato ilícito passível de reparação. Informou que o contrato reclamado
trata-se de um refinanciamento, gerado após a parte autora refinanciar os contratos de empréstimo consignado nºs 414777983 e 422998324, restando saldo no valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) disponibilizado na conta corrente dela. Pugna pela improcedência dos pedidos autorais (Id 26762140). Com a peça de defesa, anexou extrato bancário de Id.. 26762154. Sobreveio, então, sentença julgando procedentes os pedidos autorais, sob o fundamento de não ter o réu comprovado a contratação do empréstimo, para: (...) 1) DECLARAR A INEXISTÊNCIA DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE nº 0123440979415 discutido nesses autos, DETERMINANDO SEU IMEDIATO CANCELAMENTO, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (hum mil reais) por desconto indevido realizado no benefício previdenciário do autor, contados da intimação desta, não ultrapassando o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 2) CONDENAR O RÉU A RESTITUIR, de forma simples, todas as parcelas descontadas indevidamente, com correção monetária pelo INPC a partir de cada desconto e juros de mora de 1% ao mês a partir do primeiro desconto. 3) CONDENAR O RÉU A PAGAR DANOS MORAIS no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) ao autor, com juros de mora de 1% ao mês a partir do primeiro desconto e correção monetária a partir da presente data.(...)” (Id 24832680). Embargos declaração opostos pelo demandado (Id 26762164), negado provimento (Id 26762168). Irresignada, a parte demandada interpôs o presente recurso pugnando pela reforma da sentença. Asseverou a regularidade da contratação, afirmando a transferência de valores para apelada. Ao final, postulou pelo provimento do apelo, para julgar improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, rogou pela minoração da indenização por danos morais e dos danos materiais (Id 2676217). Embora intimada, a autora não apresentou contrarrazões (Id. 26762176). É o relatório. Decido. Preparo juntado no Id 26762173. Assim, presentes os demais requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, V, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente precedente qualificado firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016, razão inclusive, pela qual deixo de dar vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em atenção ao art. 677 do RITJMA, bem como por não verificar, na espécie, as hipóteses elencadas no art. 178, do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial. Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação, pela parte autora, ora apelada, do empréstimo consignado sob o n.º 0123440979415, bem como o cabimento da indenização por danos materiais (restituição dos valores descontados indevidamente) e morais. Na origem, a autora sustentou não ter firmado com o apelante o contrato objeto da lide. A instituição financeira, por sua vez, defende a regularidade da contratação, sem, contudo, juntar aos autos o contrato discutido nos autos. Por se tratar de fato negativo, não é possível a parte recorrente fazer prova da contratação que alega não ter realizado. Diante da dificuldade de se demonstrar fatos negativos, incumbia ao recorrido comprovar a existência de relação obrigacional com a parte apelante, e, por conseguinte, a legitimidade do débito. Todavia, entendo que falhou o banco recorrido no ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atraindo a incidência da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016. Dispõe a Tese acima referenciada, relacionada a empréstimos consignados, em particular, ao ônus de comprovar a regular contratação do empréstimo ou a disponibilização do numerário na conta bancária de titularidade da parte
Ante o exposto, nego provimento, para manter intocável a sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra. Em observância ao disposto no art. 85, §11 do CPC e ao entendimento fixado pelo STJ (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AgInt no REsp 1714418 / RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021), majoro os honorários fixados em favor da apelada para 15% (quinze por cento). Advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC. Com o trânsito em julgado, baixem-se os autos, observadas as cautelas de praxe. Serve a presente como instrumento de intimação. São Luís/MA, data eletrônica do sistema. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator