Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: NADIA JANARA BARBOSA DE OLIVEIRA ADVOGADO: EVANDRO SOARES DA SILVA JUNIOR - OAB/MA 11515-A
APELADO: MUNICÍPIO DE SAO JOÃO DO CARU ADVOGADO(A): PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO DE SAO JOÃO DO CARU RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por candidata aprovada em 5ª colocação no concurso público regido pelo Edital n. 01/2019, que oferecia 2 (duas) vagas para o cargo de Vigilante - SEMS - Urbano. A apelante pleiteia sua nomeação, sob a alegação de que o município realizou contratações temporárias para o cargo, o que configuraria necessidade de provimento e preterição indevida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a aprovação da candidata fora do número de vagas previstas no edital lhe confere direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se a contratação temporária realizada pelo município configura preterição arbitrária dos candidatos aprovados no concurso público. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1 A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo caso demonstrada a existência de cargos vagos ou preterição arbitrária pela Administração. 3.2 A criação de novos cargos públicos somente pode ocorrer por meio de lei, conforme estabelecem os arts. 37, I, 48, X, e 61, § 1º, II, "d", da Constituição Federal, não sendo possível ao Poder Judiciário determinar nomeação que implique na criação de vaga não prevista no edital. 3.3 A contratação temporária para atender a necessidades transitórias, nos termos do art. 37, IX, da CF, não configura preterição de candidatos excedentes, desde que não envolva o provimento irregular de cargos efetivos. 3.4 No caso concreto, a apelante não comprovou a criação de novas vagas efetivas ou a convocação indevida de candidatos com classificação inferior à sua, tampouco demonstrou que a contratação temporária realizada pelo município tenha sido utilizada para preenchimento de cargos permanentes. 3.5 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que "a contratação temporária para atender a necessidades transitórias não configura preterição de candidatos excedentes em concurso público" (STJ, AgInt no RMS 61.968/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 19/03/2020). 3.6 Assim, ausente direito líquido e certo à nomeação, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se converte em direito subjetivo se demonstrada a existência de cargos vagos ou preterição indevida pela Administração. A criação de novos cargos públicos depende de lei específica, não podendo o Poder Judiciário determinar a nomeação de candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital. A contratação temporária, quando realizada para atender a necessidades transitórias, nos termos do art. 37, IX, da CF, não configura preterição arbitrária e não gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos excedentes. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N. 0802768-47.2021.8.10.0074 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os senhores desembargadores Cleones Carvalho Cunha (Presidente), Jamil de Miranda Gedeon Neto e Lourival de Jesus Serejo Sousa. Funcionou, pela Procuradoria-Geral de Justiça, a procuradora Themis Maria Pacheco de Carvalho. RELATÓRIO Acolho o relatório do parecer ministerial que opinou pelo desprovimento do recurso, a seguir transcrito: “Trata-se de Apelação Cível interposta por Nádia Janara Barbosa de Oliveira, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Bom Jardim – MA que, nos autos da Ação Ordinária (honorários de sucumbência) movida contra o Município do São João Caru, julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil. Razões recursais (id 25020900), onde a apelante afirma que teria sido aprovada como excedente no concurso público realizado pela municipalidade e que, apesar disso, nunca foi nomeada. Afirma, ainda, que tomou conhecimento que a autoridade coatora, ora apelado, estava contratando funcionários de forma precária, sem concurso público, pelo que teria direito à nomeação, pois isto caracterizaria necessidade de preenchimento de seu cargo. Nestes termos, requer o provimento do recurso para que seja concedida à apelante, o direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada. Contrarrazões recursais do Estado do Maranhão, onde o mesmo rebate os argumentos do apelante, pugnando pela manutenção da sentença (id 25020906). Encaminhados os autos ao Tribunal de Justiça do Maranhão, vista à Procuradoria Geral de Justiça (id 25464115)”. É o relatório. VOTO O cerne da controvérsia reside na verificação do direito líquido e certo do recorrente à nomeação no cargo de Vigilante - SEMS - Urbano, considerando sua aprovação em 5ª posição no concurso regido pelo Edital n. 01/2019, que oferecia 2 (duas) vagas. Conforme demonstram os autos, a apelante não logrou êxito em classificar-se dentro do número de vagas, figurando como excedente, não havendo, assim, cogitar-se em direito à nomeação, posto que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso – que terão direito subjetivo à nomeação. Entretanto, conforme entendimento consolidado, a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo nas seguintes hipóteses: (i) Existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso; (ii) Comprovação de preterição pela Administração em desrespeito à ordem de classificação. No pormenor, julgados afins do STJ: “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes. 3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação. 5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital. (STJ, RMS 25.957/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29/05/2008, DJe 23/06/2008) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADA. [...]2. A contratação temporária para o exercício de cargos, relativamente aos candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público válido, tal como ocorre na hipótese, não gera direito à nomeação.[...] (AgRg no REsp 1140603/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 08/03/2010) DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O candidato aprovado em concurso publico fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.[...] (RMS 25.501/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009) [...] CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. 1. Não há como estender efeitos de decisão judicial que determinou a nomeação dos classificados em cadastro de reserva a candidato que não a integrou. 2. O classificado fora das vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito à nomeação, a depender da discricionariedade da Administração, aspecto insuficiente para a obtenção da tutela mandamental. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 23.565/RR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 13/10/2009)”. Ademais, conforme dispõem os artigos 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, letra "d", da Constituição Federal, a criação de cargo público só pode se dar por meio de lei, donde concluo que se a sentença for reformada para o fim visado pela parte apelante, o Poder Judiciário estará criando uma vaga, pois aquelas disponibilizadas no edital foram providas pelos candidatos aprovados até o quantitativo de vagas disponibilizadas Afinal, a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas do Poder Executivo exigem lei de iniciativa privativa do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração direta, autárquica e fundacional (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, § 1º, II, "d"). A apelante invoca o art. 37, II e IV, da CF/1988 e a Súmula 15 do STF, argumentando que as contratações temporárias realizadas pelo município configuram preterição. No caso concreto, a apelante não demonstrou a criação de novas vagas efetivas ou desrespeito à ordem de classificação. Além disso, a contratação temporária foi realizada dentro dos limites do art. 37, IX, da CF, para atender a necessidades transitórias, sem implicar provimento de cargos efetivos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também possui jurisprudência pacificada sobre a matéria: “A contratação temporária para atender a necessidades transitórias não configura preterição de candidatos excedentes em concurso público.” (STJ, AgInt no RMS 61.968/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 19/03/2020). Portanto,
diante do exposto, em conformidade com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao apelo. É como voto. Sessão Virtual da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, de 13 a 20 de fevereiro de 2025. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator