Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO(A): PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO APELADO(A): E G CUNHA - ME ADVOGADO(A): MARCELO RIBEIRO MENDES - OAB/MA 7928-A RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE VENDAS. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIOS NO LANÇAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DE CRÉDITOS DE ENTRADA. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INADEQUADA. LEI POSTERIOR. IRRETROATIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença que julgou procedente o pedido em Ação Anulatória para decretar a nulidade do Auto de Infração n. 461663003462-8. O Fisco Estadual autuou a contribuinte por omissão de vendas apurada em cruzamento de dados (NFe x DIEF), mas a sentença reconheceu a nulidade do lançamento por desconsideração de créditos legítimos de entrada e aplicação de alíquota superior à legalmente prevista para vendas a órgãos da administração pública. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a desconsideração de créditos de ICMS relativos a notas fiscais de entrada para comercialização e a aplicação de alíquota de 17% em vendas destinadas a órgãos públicos estaduais (em vez de 12%) configuram vícios capazes de anular o lançamento tributário; e (ii) determinar se a regra de alíquota prevista em lei posterior aos fatos geradores pode ser aplicada retroativamente em casos de omissão de receita. III. RAZÕES DE DECIDIR Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, devendo este refletir com liquidez e certeza o montante efetivamente devido, observando-se o princípio da não cumulatividade (CTN, art. 142). A desconsideração de créditos de ICMS de entrada, cuja existência e destinação para comercialização restaram comprovadas nos autos, vicia o elemento nuclear do lançamento e retira a liquidez do crédito tributário. A alíquota aplicável às operações de venda de mercadorias a órgãos da Administração Pública Estadual Direta no Maranhão é de 12%, conforme o art. 28, II, 'k', do RICMS/MA vigente à época, sendo nula a autuação que aplica alíquota geral de 17% sobre tais operações. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, sendo vedada a aplicação retroativa de alíquota prevista em lei posterior (Lei Estadual n. 10.390/2015) para fatos ocorridos em 2012 e 2013, nos termos do art. 144 do CTN. A majoração de honorários advocatícios em sede de contrarrazões é inviável sem a interposição de recurso próprio ou adesivo pela parte interessada. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A desconsideração de créditos legítimos de ICMS e a aplicação de alíquota em desconformidade com a legislação vigente à época do fato gerador maculam a liquidez e a certeza do lançamento tributário, impondo sua nulidade. A legislação tributária que institui ou majora alíquotas não retroage para alcançar fatos geradores pretéritos, conforme o princípio da anterioridade e a regra do artigo 144 do Código Tributário Nacional. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142 e 144; RICMS/MA, art. 28, II, 'k'; Lei Estadual n. 7.799/2002; CPC, art. 85, § 11. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N. 0800158-21.2020.8.10.0049 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os senhores desembargadores Jamil de Miranda Gedeon Neto, Sebastião Joaquim Lima Bonfim e Lourival de Jesus Serejo Sousa (Presidente/Relator). Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a procuradora Ana Lídia de Mello e Silva Moraes. RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara do Termo Judiciário de Paço do Lumiar, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por E G Cunha – ME, julgou procedente o pedido inicial para anular o Auto de Infração n. 461663003462-8. A decisão teve por fundamento a existência de vícios considerados insanáveis no procedimento de apuração do crédito tributário, destacando-se, em especial, a não consideração de créditos de ICMS decorrentes de notas fiscais de entrada e a aplicação equivocada da alíquota de 17% (dezessete por cento) em operações que, segundo alegado, estariam sujeitas à alíquota reduzida de 12% (doze por cento), por se tratarem de vendas a órgãos públicos estaduais. Em suas razões recursais, o Estado sustenta que não houve cerceamento de defesa, pois a empresa dispunha das chaves de acesso das notas fiscais eletrônicas e poderia apresentar as provas que julgasse pertinentes. Argumenta que não foi demonstrado, de forma idônea, que as mercadorias adquiridas se destinavam a operações geradoras de crédito de ICMS, e que não houve comprovação de que as vendas tenham ocorrido com os órgãos públicos indicados, razão pela qual entende correta a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Alega ainda que, mesmo na hipótese de existência de erro na alíquota ou na compensação de créditos, tais falhas não seriam suficientes para invalidar o lançamento tributário, pois não atingiriam a materialidade da infração. Ao final, requer o provimento da apelação para reformar a sentença e julgar improcedente a demanda. Contrarrazões foram apresentadas, defendendo-se a manutenção da sentença, com base na alegada comprovação documental dos créditos de ICMS não aproveitados e da aplicação incorreta da alíquota de ICMS nas operações com o Tribunal de Justiça do Maranhão e o FERJ. O parecer ministerial, por sua vez, opinou pelo provimento do recurso, acompanhando os fundamentos apresentados pelo ente estadual. É o relatório. VOTO O recurso merece ser conhecido, estando presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo, adequado e regularmente subscrito por procurador do Estado. A questão central a ser examinada é a validade do Auto de Infração n. 461663003462-8, lavrado pelo Fisco Estadual em face de E G Cunha - ME, com fundamento em omissão de vendas detectada pelo cruzamento entre notas fiscais eletrônicas emitidas pela contribuinte e suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais — DIEF, relativas aos períodos de abril e outubro a novembro de 2012 e de março a julho de 2013, resultando em crédito tributário de R$ 696.850,80. A sentença decretou a nulidade do auto de infração com base em dois vícios distintos e autônomos encontrados no levantamento fiscal: a desconsideração dos créditos de ICMS decorrentes das notas fiscais de entrada com destaque do imposto e a aplicação equivocada de alíquota de 17%, em lugar da alíquota legal de 12%, nas vendas realizadas pela contribuinte para órgãos da Administração Pública Estadual Direta. Esses fundamentos merecem ser mantidos. Quanto ao primeiro vício, o apelante sustenta que a apelada não teria comprovado de forma adequada a existência dos créditos de ICMS nas entradas, pois se teria limitado a juntar livros de registros sem as notas fiscais correspondentes e sem demonstração da natureza e finalidade das mercadorias adquiridas. O argumento, porém, não encontra respaldo nos autos. A apelada juntou as notas fiscais de entrada no documento de ID 35594092, demonstrou por meio da Declaração Consolidada (ID 35594089) que os créditos não foram aproveitados em nenhum momento, e comprovou, pelos códigos fiscais de operações constantes dos livros de registro de entradas, que as mercadorias foram adquiridas para comercialização — códigos CFOP 1102, 2102, 1403 e 2403 —, o que, por si só, demonstra a destinação das mercadorias a operações que geram direito ao creditamento, afastando a hipótese de aquisição para uso e consumo ou ativo fixo. Nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, compete privativamente à autoridade administrativa fiscal constituir o crédito tributário pelo lançamento, procedimento que compreende a apuração da ocorrência do fato gerador, a determinação da matéria tributável e o cálculo do montante do tributo devido. A desconsideração, pelo Fisco, de créditos de ICMS que eram do seu próprio conhecimento por meio das declarações consolidadas da contribuinte, longe de representar mero ajuste aritmético, compromete elemento nuclear do lançamento e impede que o montante cobrado reflita o valor efetivamente devido. O raciocínio do apelante de que esse vício não atingiria a materialidade da infração, mas apenas sua expressão monetária, inverte a lógica do sistema da não cumulatividade: se o valor cobrado é indevido porque calculado sem observância dos créditos legalmente reconhecidos, o lançamento não tem liquidez nem certeza, sendo passível de anulação. Quanto ao segundo vício, os autos igualmente confirmam o acerto da sentença. O RICMS/MA, em seu art. 28, inciso II, alínea 'k', acrescentado pela Lei n. 8.107/2004, estabelece a alíquota de 12% (doze por cento) para as operações de venda de mercadorias a órgãos da Administração Pública Estadual Direta. As notas fiscais emitidas pela apelada para o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e para o Fundo Especial de Modernização e Reaparelhamento do Judiciário foram juntadas nos autos, no ID 27613268, e a existência dessas operações é corroborada pelo próprio levantamento fiscal que embasou a autuação, conforme ID 35594089. A alíquota de 17% (dezessete por cento) aplicada pelo Fisco é incompatível com a norma vigente à época dos fatos geradores, gerando cobrança a maior com efeitos cascata sobre a multa e os juros cobrados. O apelante sustenta que, tratando-se de omissão de receita, deveria incidir a alíquota do regime normal de tributação, na forma do art. 24-A da Lei Estadual n. 7.799/2002. O argumento não prospera. Esse dispositivo foi inserido na legislação estadual pela Lei n. 10.390/2015, portanto em data muito posterior aos fatos geradores objeto da autuação, datados de 2012 e 2013. O art. 144 do CTN é expresso ao dispor que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Não há fundamento legal para a retroatividade pretendida pelo apelante. No que se refere ao parecer ministerial, que opinou pelo provimento da apelação com base na responsabilidade solidária da contribuinte substituída pelo recolhimento do ICMS-ST não retido pelo fabricante ou importador, há desvio do objeto e fundamentos autônomos assentados na sentença recorrida. A sentençanão considerou, em nenhum momento, a tese da cobrança indevida de ICMS por substituição tributária ao decretar a nulidade do auto de infração. O fundamento do julgado é outro, e o argumento trazido no parecer não guarda dialeticidade com os fundamentos da decisão impugnada. Acresce que o próprio objeto do auto de infração n. 461663003462-8 é a cobrança de ICMS/próprio, e não de ICMS/substituição tributária, conforme se extrai de sua descrição, o que afasta de plano qualquer discussão sobre esse regime neste processo. Ademais, os autos demonstram que houve retenção do ICMS-ST pelo remetente das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, conforme as notas fiscais de compra juntadas no ID 35594116, o que elimina a solidariedade prevista no art. 56 da Lei Estadual n. 7.799/2002, que pressupõe a ausência de retenção total na operação anterior. Os dois vícios reconhecidos pela sentença — desconsideração dos créditos de ICMS das entradas e aplicação de alíquota indevida nas vendas para órgãos da Administração Pública Estadual Direta — são autônomos entre si e suficientes, cada um por si só, para macular o lançamento em sua totalidade, dado que contaminam a base de cálculo e o montante devido, com reflexos diretos na multa e nos juros cobrados. A nulidade do auto de infração n. 461663003462-8, portanto, se impõe. Quanto aos honorários advocatícios, a sentença os fixou em 10% sobre o valor da causa. O pedido de majoração formulado pela apelada em contrarrazões, para 20% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, encontra óbice no fato de que a apelada não interpôs recurso adesivo nem apelação autônoma para discutir a verba honorária que entende insuficiente. A simples formulação do pedido em sede de contrarrazões, sem recurso próprio, não permite a majoração pretendida.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença de procedência. Para fins de prequestionamento, registra-se que foram examinados e aplicados, neste julgamento, os arts. 142 e 144 do Código Tributário Nacional, o art. 28, inciso II, alínea 'k', do RICMS/MA (Decreto Estadual n. 19.174/2003, com redação dada pela Lei n. 8.107/2004), o art. 24-A da Lei Estadual n. 7.799/2002 (acrescentado pela Lei n. 10.390/2015), o art. 56 da Lei Estadual n. 7.799/2002 e o art. 487, I, do Código de Processo Civil. É como voto. Sessão Ordinária da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 30 de abril de 2026. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator