Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: CÍCERO RAIMUNDO DA SILVA Advogado: TATIANA RODRIGUES COSTA – OAB PI 16.266
Apelado: BANCO ITAÚ BMG S/A Advogado: LARISSA SENTO SE ROSSI – OAB MA 19.147; LARA DUANNE OLIVEIRA SANTOS – OAB BA 72.191 Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA CONTRATAÇÃO. CONTRATO JUNTADO E ASSINADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS EM MOMENTO OPORTUNO. ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR NA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ NÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I. Embora a apelante defenda a ilegalidade do empréstimo consignado restou comprovado pela instituição financeira que ela assinou o contrato e aderiu aos termos do mútuo lá discriminados, instrumento que não carrega mácula capaz de torná-lo anulável. II. Ressalto que com base na 1ª Tese fixada no IRDR 53983/2016, o Banco deve apresentar cópia do contrato de empréstimo questionado, como ocorreu no caso em apreço, desincumbindo-se do ônus contido no art. 373, II, do CPC. III. Instado a se manifestar sobre a contestação e demonstrar interesse na produção de novas provas, o apelante permaneceu inerte, como atesta as certidões de Id. 27063454 e 27063465. Descabe à parte insurgir-se contra a vinda dos fatos previstos no artigo 373, II, do CPC em inovação recursal, a qual não pode ser apreciada, sob pena de supressão de instância. IV. Destaco que os extratos bancários, mesmo não sendo documentos essenciais à propositura da ação, são inerentes à discussão do meritum causae, devendo ser apresentados pela parte autora, em decorrência do princípio da cooperação, quando afirmado o não recebimento dos valores decorrentes de empréstimo bancário impugnado, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016, de compulsória observância (art. 927, III, c/c art. 928, I, todos do CPC). V. A caracterização da litigância de má-fé depende da comprovação do dolo, entendo que não pode ser a apelante penalizado por ter usufruído da garantia de acesso à Justiça, em especial tratando-se de pessoa idosa e vulnerável. VI. Apelação cível conhecida e provida parcialmente. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO Apelação Cível: 0801772-41.2022.8.10.0033 Vistos, relatados e discutidos estes autos, “A Quarta Câmara de Direito Privado, por votação unânime, conheceu e deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator.” Participaram da sessão os Desembargadores Douglas Airton Ferreira Amorim, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Luiz Gonzaga Almeida Filho. Atuou pela Procuradoria Geral de Justiça o(a) Dr(a). Eduardo Daniel Pereira Filho São Luís – MA, 24 de agosto de 2023. Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Cícero Raimundo da Silva, inconformado com a sentença proferida pela 1ª Vara Cível da Comarca de Colinas/MA nos autos da Ação Ordinária ajuizada contra Banco Itaú BMG Consignado S/A, que julgou improcedente os pedidos iniciais. A parte autora diz que é idosa e aposentada, percebendo seus proventos junto ao INSS. Assevera que percebeu descontos relativos a empréstimo consignado de número 557401576, no valor de R$ 2.088,50 a ser quitado em 72 parcelas de R$ 59,00 que alega não ter contraído e nem recebido a quantia objeto do mútuo bancário. Almeja declaração de inexistência dos débitos, repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais. Em sua contestação, o Banco recorrido suscitou a existência e juntada dos contratos questionados, defendendo sua regularidade. Apesar de devidamente intimado a parte autora não apresentou réplica (id. 27063459). Intimados a manifestar interesse na produção de novas provas apenas a parte ré se manifestou, requerendo a designação de audiência de instrução e julgamento. Ato posterior, juiz de base, entendendo ter elementos suficientes para à formação do seu convencimento, prolatou sentença de improcedência nos seguintes termos: “(…) Parte Ré instruiu a prova documental, ou seja, cópia do contrato realizado pela parte Autora, dos documentos pessoais da parte autora, com comprovante de endereço, dos documentos das testemunhas, comprovante de operação de crédito, extrato de pagamento agrupado por grupo e detalhamento de Crédito/TED do valor contratado, para a conta bancária da parte Autora. (…) O contrato em análise
trata-se de um refinanciamento do contrato de número 235524771, que quitou o valor de R$ 1531,35, (um mil e quinhentos e trinta e um reais e trinta e cinco centavos), sendo sacado o restante pela parte autora, que corresponde ao valor de R$ 557,15 (quinhentos e cinquenta e sete reais e quinze centavos). A parte Autora não apresentou réplica à contestação, não trouxe aos autos o extrato bancário relativo ao mês previsto para crédito do valor contratado em sua conta, conforme dever de cooperação, Tese 1, firmada no IRDR nº 53983/2016-TJMA. Portanto, recebeu o valor.
Ante o exposto, com fundamento nos artigos 355, I, 77, I e II, § 6º, 487, inciso I, do Código de Processo Civil, rejeito e julgo improcedentes os pedidos da Parte Autora e extinto o processo com resolução de mérito. Condeno a Parte Autora ao pagamento das custas processuais, e honorários advocatícios, estes em 10% (dez por cento) sob valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade da Justiça (CPC, art. 98, § 3º e § 4º). Condeno a parte Autora por litigância de má-fé a pagar multa de 2% do valor corrigido da causa, bem como a indenizar a Ré pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou, a ser apurada em liquidação de sentença por arbitramento.” Inconformado com a sentença a parte autora interpôs a presente apelação e em síntese de suas razões recursais, o apelante alega que (i) “a alegada ordem de pagamento foi supostamente destinada à Conta n° 31027172- X, Agência 3308-1, do Banco do Brasil. Ocorre que, em simulação de transferência bancária com vistas à confirmação da titularidade da conta, constatou-se que a mesma INEXISTE, bem como que a agência apontada situa-se na cidade de Belo Horizonte/MG, local em que a autora jamais esteve. (ii) resta controverso ou não comprovado o recebimento/pagamento da quantia referente ao suposto empréstimo; (iii) presença de dano moral; (iv) direito a repetição de indébito; (v) litigância de má-fé não caracterizada. Requer a reformar da sentença para julgar procedente os pedidos autorais e subsidiariamente requer o afastamento da multa por litigância de má-fé. Contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença. A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso, deixando de opinar quanto ao mérito. É o relatório. Passo a decidir. VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da presente apelação cível. O caso remonta relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto. Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ). E como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ). O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do processo 0008932-65.2016.8.10.0000 (IRDR 53983/2016), fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente. Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”. Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. In casu, a instituição financeira apresentou contrato assinado pelo apelante. Em detida análise, referido instrumento é capaz de, em tese, revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. Instado a se manifestar sobre a contestação e demonstrar interesse na produção de novas provas, o apelante permaneceu inerte, como atesta as certidões de Id. 27063454 e 27063465. Sendo assim, considerado que os fatos e os documentos trazidos foram submetidos ao contraditório, mas não foram impugnados, entendo que o comportamento da apelante é contraditório à elucidação da controvérsia, pois deixou de questionar a autenticidade da assinatura posta no contrato que afirmara não ter contraído, em momento oportuno nos termos do art. 436, parágrafo único do CPC, não tornando controverso os fatos trazidos na contestação, ocorrendo preclusão do seu direito de produzir provas, isso porque o ônus da impugnação específica deve recair também sobre o autor, por analogia (artigo 341 do CPC), quando do oferecimento da réplica, não sendo suficiente apenas discordar ou alegar, genericamente, que o apelado não comprovou a regularidade da contratação em completo desarranjo com o acervo probatório. Descabe à parte insurgir-se contra a vinda dos fatos previstos no artigo 373, II, do CPC em inovação recursal, a qual não pode ser apreciada, sob pena de supressão de instância. Por outro lado, a autora, embora tenha negado recebimento da quantia objeto do empréstimo, não cumpriu com seu ônus de trazer aos autos extratos bancários hábeis para corroborar com sua alegação, olvidando do seu dever de cooperação (CPC, art. 6º). Destaco que os extratos bancários, mesmo não sendo documentos essenciais à propositura da ação, são inerentes à discussão do meritum causae, devendo ser apresentados pela parte autora, em decorrência do princípio da cooperação, quando afirmado o não recebimento dos valores decorrentes de empréstimo bancário impugnado, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016, de compulsória observância (art. 927, III, c/c art. 928, I, todos do CPC). De rigor concluir que o apelante anuiu aos termos apresentados no contrato de empréstimo consignado, fazendo eclodir a presunção juris tantum de que teve ciência de todo o conteúdo constante do documento, a qual só deve ser afastada com a produção de prova em contrário, o que, como dito, não ocorreu nos presentes autos. Nesse sentido, a jurisprudência do TJMA: DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. PAGAMENTO. DEMONSTRAÇÃO. EXTRATO NÃO JUNTADO. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A presente controvérsia gira em torno da validade da contratação de empréstimo consignado pela consumidora apelada junto ao banco apelante, bem como da existência de eventual direito daquela a repetição do indébito e a indenização por danos morais. 2. "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." (1ª Tese formada no IRDR nº 53.983/2016) 3. A celebração do pacto resta bem demonstrada por meio do instrumento contratual juntado com a Contestação, no qual figura a assinatura da parte autora, a qual se assemelha notavelmente à firma que consta nos documentos trazidos com a exordial. Realço que não houve a impugnação da autenticidade de tal documento, nos termos do artigo 436, I, do CPC, motivo pelo qual deve ser reconhecido o instrumento como autêntico. 4. Nos termos da 1ª tese, citada acima, formada no bojo do IRDR nº 53.983/2016, uma vez que houve a demonstração da contratação pela juntada do instrumento respectivo, competia à parte autora realizar - já que alega não ter sido recebido o valor do empréstimo -, a juntada do extrato de sua conta bancária pertinente ao mês da celebração do mútuo – o que não fez, razão pela qual se deve entender pelo recebimento dos valores. 5. Assim, à luz de todas as evidências constantes do caderno processual, e tendo em vista as posturas assumidas pela parte recorrida durante o trajeto procedimental, não há como se concluir pela existência de irregularidade substancial no contrato ora em discussão. Em virtude disso, não há contrato a ser anulado, indébito a ser repetido ou dano moral a ser indenizado. 6. Apelação Cível a que se dá provimento. (TJ-MA - AC: 0801186-89.2017.8.10.0029 MA, Relator: KLEBER COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 06/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2022) Quanto a litigância de má-fé, objeto da matéria devolvida à Instância Recursal, na vertente hipótese, merece reforma a sentença, pois entendo não estar caracterizado. Sendo certo que a caracterização da litigância de má-fé depende da comprovação do dolo, entendo que não pode ser a apelante penalizado por ter usufruído da garantia de acesso à Justiça, em especial tratando-se de pessoa idosa e vulnerável. Assim posiciona-se o STJ: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA COLETIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Reconsideração. 2. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para aplicação da multa por litigância de má-fé, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave da parte, que deve ter sido reconhecido pelas instâncias ordinárias, o que não ocorre na hipótese em exame. Precedentes. 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a aplicação da multa por litigância de má-fé. (STJ - AgInt no AREsp: 1865732 MS 2021/0092968-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 11/10/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021) Ao exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, apenas para afastar a multa por litigância de má-fé. Sala das Sessões da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís/MA, 24 de agosto de 2023. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A03