Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO
APELADO: FRANCISCO SILVA SOUSA ADVOGADO: OZIEL VIEIRA DA SILVA - OAB/MA 3303-A RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE PERÍODO DE PROMOÇÃO DE MILITAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Observadas todas as formalidades e requisitos legais inerentes ao ato administrativo, não cabe ao Poder Judiciário interferir em seu conteúdo, sob pena de indevida afronta à independência dos poderes. A ingerência no mérito do ato administrativo é situação excepcionalmente admitida pela jurisprudência do STJ. Precedentes: REsp 1099647/RS, Minha Relatoria, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; RMS 27.954/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/10/2009; AgRg no MS 13.918/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 20/04/2009; REsp 983.245/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 12/02/2009. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1458777 RS 2014/0137351-6, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 03/04/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2018). 2. Nas promoções por merecimento, o critério se dá por ordem subjetiva, de acordo com a análise particular do Secretário de Segurança, pressupondo-se lícita a sua atuação na escolha, sendo, pois, afeita aos comandos da Administração Pública, ao mérito administrativo, de acordo com a conveniência e oportunidade, não podendo o Judiciário se imiscuir em materiais que tais. (TJ-MA - MS: 0054902016 MA 0001029-76.2016.8.10.0000, Relator: JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 01/04/2016, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 04/04/2016). 3. Para configurar preterição é necessário que, ao tempo da promoção pretendida, o policial militar já cumprisse todos os requisitos legais exigidos para a patente. O cumprimento parcial dos requisitos não dá ao candidato à promoção sequer o direito a concorrer ao quadro de acesso. 4. Apelo conhecido e provido. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N. 0000177-17.2016.8.10.0044 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os senhores desembargadores Jamil de Miranda Gedeon Neto, Cleones Carvalho Cunha, e Lourival de Jesus Serejo Sousa (Presidente e Relator). Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça a procuradora Themis Maria Pacheco de Carvalho. RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por ESTADO DO MARANHÃO contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Luís que nos autos da ação ordinária movida por FRANCISCO SILVA SOUSA, julgou procedentes os pedidos autorais. Consta da inicial que o autor ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 1992 e que ocupava, ao tempo do ajuizamento da presente ação, o posto de 2º Sargento. Alega que por possuir mais de 23 anos de serviço ativo deveria ter sido promovido a 1º Sargento em 2014 e estar ocupando a patente de Subtenente. Alega que mesmo possuindo todos os requisitos para as promoções subsequentes, ainda não foi promovido a Subtenente, mas que policiais mais recentes foram promovidos gerando preter O juízo a quo julgou procedentes os pedidos insculpidos na inicial. Sobreveio a apelação do ente público, sustentando que o autor não demonstrou que houve preterição. Ademais, que a promoção à Subtenente é ato discricionário da Administração. Assim, requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do apelo, sem opinar quanto ao mérito recursal. É o suficiente relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. A questão dos autos se amolda à temática debatida no IRDR n. 0801095-52.2018.8.10.0000 de Relatoria do Desembargador Vicente de Castro, julgado em 24/04/2019 pelo Tribunal Pleno com fixação de 03 (três) teses jurídicas relativas à PROMOÇÃO DO POLICIAL MILITAR, in verbis: “I — Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. II — Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança. III — Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno”. Após o julgamento de Embargos de Declaração, a Associação dos Policiais Militares do Médio Mearim – ASPOMMEM interpôs Recurso Especial nº 1.862.264/MA e Recurso Extraordinário, em face da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno desta Corte. Em consulta ao sítio eletrônico do STJ, relativamente ao REsp acima, verifica-se que o relator, Min. Francisco Falcão, proferiu decisão monocrática em 04/2020, em que, com fulcro no art. 255, §4º, I, do RISTJ, não conheceu do recurso especial e, em consequência, não o admitiu como representativo da controvérsia. Esta decisão foi confirmada em 09/2020, por meio de decisão colegiada proferida em Agravo Interno. Por sua vez, em consulta ao sítio eletrônico do STF, relativa ao RE nº 1.291.875, vê-se que foi negada a existência de repercussão geral, com trânsito em julgado, conforme ementa que segue transcrita: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. NATUREZA DO PRAZO PRESCRICIONAL. LEIS 3.743/1975 E 6.513/1995 E DECRETOS 11.964/1991 E 19.833/2003, TODOS DO ESTADO DO MARANHÃO. DECRETO 20.910/1932 E LEI 12.016/2009. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO QUE, SE EXISTENTE, SERIA MERAMENTE REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. No presente caso, a prescrição quinquenal não atinge a pretensão autoral, uma vez que a demanda foi proposta em 2016 e o pedido de revisão de promoção retroage à 2014. A controvérsia, entretanto, versa sobre a configuração da preterição. Na origem, o apelante afirma que é servidor público estadual integrante da Polícia Militar do Maranhão, tendo ingressado através de concurso em 1992, e que, tem direito a ser promovido sucessivamente de acordo com o interstício, mas que a promoção não ocorreu por falta de vagas no Quadro de Acesso, alegando que a administração promoveu policiais mais modernos, em preterição aos direitos do demandante. Assevera que, segundo o interstício e o Decreto nº 19.833/2003, sua promoção em ressarcimento de preterição à 1º Sargento a contar de 2014 e à Subtenente já deveria ter acontecido, entretanto não afirma em que data. Ressalte-se que a promoção por preterição é exceção à regra e deve ser analisada em cada caso concreto, devendo-se comprovar tanto o erro administrativo do ato impugnado quanto a condição de promover aquele servidor preterido, nos termos da legislação específica. Para tanto, é necessário analisar as diretrizes da Lei nº. 6.513/1995 e do Decreto Estadual nº. 19.833/2003. A Lei nº. 6.513/1995 disciplina que: “Art. 78. As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade e merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º. Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição (sem grifo no original). § 2º. A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção”. Acerca dos critérios de promoção, o Decreto nº 19.833/2003 aponta: “Art. 4º. A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço. Parágrafo único. Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição”. Sobre a promoção em ressarcimento de preterição, o Decreto supracitado ainda dispõe: “Art. 45. A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º. A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º. As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. Art. 47. O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo. Parágrafo único. A promoção terá vigência a partir da data de promoção em que o praça foi preterido”. Nota-se, portanto, que o policial militar terá direito à promoção por preterição quando, além de cumprir determinados requisitos, “tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo”, configurado pelo ato que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais, o que não restou demonstrado nos autos. O erro administrativo não pode ser presumido, mas provado, já que os atos gozam da característica da presunção de legitimidade e veracidade. E no caso específico dos autos, o autor não demonstrou que preenchia todos os requisitos para uma possível promoção, tampouco comprovou o erro administrativo”. Necessário destacar que, apenas podia ser preterido em determinado direito/promoção, quem à época tinha esse direito garantido, de sorte que o deferimento do ressarcimento por preterição pressupõe a demonstração do preenchimento de todos os requisitos para ser promovido à época. O que o autor não comprova em sua integralidade. Quanto aos interstícios, estes são apenas um tempo mínimo de permanência no posto. Não menos certo também que, os interstícios são pressupostos para que o militar possa entrar nos quadros de acesso e concorrer a uma das vagas disponíveis, não implicando automaticamente no direito à promoção do militar. Ademais, os interstícios são apenas um dos (vários) requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente para integrar os quadros de acesso, cujo rol, em se tratando de oficiais, consta do art. 6º e seguintes do Decreto nº 11.964/1991. Vejamos: “Art. 6º - Aptidão física é a capacidade física indispensável ao oficial PM para o exercício das funções que lhe competirem no novo posto. § 1º - A aptidão física será verificada previamente em inspeção de saúde. § 2º - A incapacidade física temporária, verificada em inspeção de saúde, não impede o ingresso em Quadro de Acesso e a promoção do oficial PM ao posto imediato. § 3º - No caso de se verificar a incapacidade física definitiva o oficial PM passará à inatividade nas condições estabelecidas no Estatuto dos Policiais-Militares. Art. 7º - As condições de acesso a que se refere o inciso III, da letra “a”, do artigo 14, da Lei de Promoções de Oficiais PM são: I – Cursos; II – Exame de aptidão profissional; III – Serviço de arregimentação; e IV – Exercício de função específica. Parágrafo único – Quando uma função permitir que sejam atendidos mais de um dos requisitos deste artigo, será considerado aquele que o oficial PM ainda não satisfaça. Art. 9º - Para a promoção ao posto de Capitão PM será exigido a aprovação no Exame de Aptidão Profissional, que versará sobre matéria de interesse profissional, inclusive legislação pertinente à Policia Militar. § 1º - O programa, condições de aprovação, épocas e formas de aplicação relativos ao Exame de Aptidão Profissional, constarão das Diretrizes Gerais de Ensino e Instrução baixadas pelo Comandante-Geral. § 2º - O Exame de Aptidão Profissional será aplicado por uma Comissão composta de 03 (três) oficiais PM superiores, nomeados pelo Comandante-Geral. § 3º - Os resultados do Exame de Aptidão Profissional, não alterarão a ordem da classificação por antiguidade dos Capitães PM considerados aptos. § 4º - O Exame de Aptidão Profissional somente será aplicado após 06 (seis) meses de vigência deste Decreto. Art. 10 – Serviço Arregimentado é o tempo passado pelo oficial PM no exercício de funções consideradas arregimentadas e constituirá requisito para ingresso em Quadro de Acesso, nas seguintes condições: I – 2º Tenente PM 18 (dezoito) meses, incluído o tempo arregimentado como Aspirante-a-Oficial PM; II – 1º Tenente PM 24 (vinte e quatro) meses; III – Capitão PM 24 (vinte e quatro) meses; IV – Major PM 12 (doze) meses; e V – Tenente-Coronel PM. 12 (doze) meses;”. Depreende-se dos autos que o requerente não comprovou todos os requisitos previstos no Decreto nº 19.833/2003, nem tampouco que os militares promovidos à sua frente tem menos tempo de serviço e/ou não preencheram os requisitos para a questionada promoção (uma vez que não comprovaram a realização do curso exigido), bem como não demonstrou a existência de vagas no quadro de acesso. Neste sentido, já tem entendido o TJMA, vejamos: “O autor não comprovou haver erro praticado pela Administração, tanto no que se refere às promoções, não se desincumbindo do ônus probatório constante do art. 373, I, do CPC, mormente diante da presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração (STJ. 1ª Turma. RMS 46006/MG. Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 15/05/2018), ao tempo em que para ocorrer a dita preterição, deve ser efetivamente comprovado que: 1) o interessado detinha o direito à promoção, preenchendo todos os requisitos legais e regulamentares; 2) um praça com posterior ingresso na corporação o tenha precedido em graduação superior, exceto por bravura ou merecimento, promoções que levam em consideração a discricionariedade administrativa. Tais circunstâncias não se encontram presentes nos autos. II – Ausente a prova do erro administrativo, assim como da alegada preterição, não faz jus o autor à promoção almejada. (TJMA. 6ª Câmara Cível. Proc. nº. 0827871-52.2019.8.10.0001. Relator DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM. 02/12/2021). POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. 1. Para o reconhecimento do direito à promoção em ressarcimento de preterição não basta a comprovação do tempo de serviço e do comportamento ótimo, devendo o postulante demonstrar também a efetiva preterição por outro policial com menos tempo de caserna e a existência de vaga. 2. Para que se configure a quebra da ordem de antiguidade, o postulante deve estar apto, ao menos em tese, a figurar no mesmo Quadro de Acesso do paradigma. 3. Apelo conhecido e provido. Unanimidade. (ApCiv 0405402018, Rel. Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 26/11/2019, DJe 02/12/2019)”. Dessa maneira, observadas as incidências legais retromencionadas, colhe-se que a pretensão à promoção em ressarcimento de preterição ao posto de Subtenente, não merece prosperar, isto porque, além do interstício na carreira, a candidata deve observar outros critérios legais para o devido ingresso no quadro de acesso – que podem ser cumpridos por cada oficial em datas diversas, independentemente do tempo de serviço –, todos condicionados à disponibilidade de vagas na graduação. Como já explanado, para que ocorra a mobilidade funcional não se adota somente o critério temporal, cabendo ao interessado demonstrar, também, o seu conceito funcional e moral, aprovação nos exames de saúde, aptidão física e profissional, serviço arregimentado, bem como, para o cargo de Subtenente – ora pleiteado – o curso de Aperfeiçoamento de Oficiais ou equivalente e, ainda, a efetiva comprovação de que outros militares alçaram tal elevação funcional em detrimento do solicitante, sendo que, in casu o Requerente limitou-se a comprovar apenas o interstício. Logo, vê-se obrigatória a necessidade de comprovação por parte da interessada de que cumpriu com as demais exigências e que fora vítima de erro administrativo cometido pelo Estado do Maranhão, para que nasça o direito de ter reconhecida sua promoção por preterição, nos termos do artigo 373, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Ademais, a promoção a Subtenente da PMMA acontece por critério de merecimento, logo, o ato administrativo para a promoção por merecimento é discricionário. A ingerência no mérito do ato administrativo é situação excepcional, cabível apenas quando o militar demonstra de modo inequívoco o erro administrativo e o preenchimento de todos os requisitos legais para sua promoção. Como o autor não juntou aos autos prova do suposto erro cometido pela Administração e que efetivamente fora preterida em sua ascensão funcional, não há como manter a procedência dos pedidos. Posto isso, DOU PROVIMENTO ao apelo para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Condeno o autor/apelado ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, cuja exigibilidade ficará suspensa pois beneficiário da gratuidade de justiça. Ficam advertidas as partes, que em caso de embargos visando a mera rediscussão do julgado será considerada manifestamente protelatória, na forma do artigo 1.026, § 2º, do CPC. É como voto. Sessão Virtual da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 1º a 8 de agosto de 2024. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator