Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ. PROCURADORA: TATIANA OLIVEIRA MENDES DE CARVALHO. 1ª APELADA: LUSENIR RODRIGUES BANDEIRA. ADVOGADO: MARCOS PAULO AIRES – OAB/MA 16.093. 2ª
APELANTE: ANA ALENCAR MARTINS. ADVOGADO: MARCOS PAULO AIRES – OAB/MA 16.093. 2°
APELADO: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ. PROCURADORA:TATIANA OLIVEIRA MENDES DE CARVALHO. RELATORA: DESEMBARGADORA MARCIA CRISTINA COÊLHO CHAVES. EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA PELO IPCA-E E TAXA SELIC. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM, ILEGITIMIDADE PASSIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADAS. APELAÇÕES DESPROVIDAS. I. CASO EM EXAME Apelações Cíveis interpostas pelo Município de Imperatriz e pela servidora Lusenir Rodrigues Bandeira contra sentença que declarou a ilegalidade dos descontos previdenciários sobre verbas não incorporáveis à aposentadoria, tais como terço de férias, horas extras, adicionais de insalubridade e noturno, determinando a restituição dos valores descontados indevidamente, com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pela taxa SELIC, respeitada a prescrição quinquenal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) a competência da Justiça Comum Estadual para julgar o feito; (ii) a legitimidade passiva do Município de Imperatriz para figurar na demanda; (iii) a necessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação; e (iv) a legalidade dos descontos previdenciários sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. III. RAZÕES DE DECIDIR A Justiça Comum Estadual é competente para julgar o feito, pois a demanda envolve discussão sobre a legalidade dos descontos previdenciários realizados pelo Município de Imperatriz e não sobre a incidência tributária em si, o que afastaria a competência da Justiça Federal. O Município de Imperatriz é parte legítima para figurar na demanda, uma vez que, embora a contribuição previdenciária seja destinada à União, cabe ao Município realizar o cálculo, a retenção e o repasse dos valores, respondendo por eventuais erros no lançamento. A falta de prévio requerimento administrativo não impede o ajuizamento da ação, conforme o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que garante o direito de acesso ao Judiciário independentemente de exaurimento de vias administrativas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163 da Repercussão Geral), firmaram entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como terço de férias, horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, tendo caráter indenizatório. Reformam-se os índices de atualização aplicados para adequação à Emenda Constitucional nº 113/2021, devendo incidir o IPCA-E até 12/2021 e, após, a taxa SELIC, que compreende tanto correção monetária quanto juros de mora. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelações desprovidas. Sentença reformada de ofício para aplicar a taxa SELIC nos juros de mora e correção monetária a partir de dezembro de 2021. Tese de julgamento: A Justiça Comum Estadual é competente para julgar demandas que envolvem a legalidade de descontos previdenciários efetuados pelo Município sobre remunerações de servidores municipais. O Município de Imperatriz é responsável pelos descontos previdenciários incidentes sobre a remuneração dos servidores, respondendo por erros no lançamento e retenção de valores indevidos. A contribuição previdenciária não incide sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como terço de férias, horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, que possuem caráter indenizatório. A atualização monetária de valores devidos pela Fazenda Pública deve seguir o IPCA-E até novembro de 2021 e, a partir de dezembro de 2021, a taxa SELIC, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; Lei nº 8.212/1991, art. 22; EC nº 113/2021, art. 3º; CPC/2015, art. 85, §4º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068/SC, Tema 163 da Repercussão Geral, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.10.2018; STJ, REsp nº 1.426.210/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 23.11.2016 (Tema Repetitivo). ACÓRDÃO
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL N.° 0808424-53.2022.8.10.0040. 1° Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Participaram do julgamento a Senhora Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves (Relatora) e os Senhores Desembargadores, Josemar Lopes Santos (Presidente) e Gervásio Protásio dos Santos Júnior. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Paulo Silvestre Avelar Silva. Sala Virtual das Sessões da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, no período de 3 a 10 de dezembro de 2024. São Luís, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora RELATÓRIO Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Município de Imperatriz e por Lusenir Rodrigues Bandeira, na qual pretendem a reforma da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz que, nos autos da Ação Declaratória c/c Cobrança de Retroativo, julgou procedente o pedido. Colhe-se dos autos que a autora ingressou com a demanda na origem em face do Município de Imperatriz, aduzindo, em síntese, que é servidora pública municipal. Sustenta que nesse período o desconto previdenciário vem ocorrendo de forma errônea em sua remuneração, eis que o Município ao realizar a retenção estaria descontando de parcelas indevidas, quais sejam, terço de férias, horas extras, adicionais de insalubridade e noturno, dentre outras parcelas eventuais. Assim, pugna pelo reconhecimento do erro no desconto por parte do réu, bem como pela restituição dos valores indevidamente descontados, instruindo o pedido com os documentos acostados à inicial. Em sentença de Id. 39089715, o Juízo a quo julgou procedente a ação “para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC. Sem custas. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado, arquivem-se”. Irresignado, o ente municipal apresenta recurso de Apelação Cível (Id. 39089719), aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do ente municipal, a incompetência da Justiça Estadual para julgar o feito e a falta de interesse de agir ante a ausência de requerimento administrativo. No mérito, defende que de acordo com o art. 28, I da Lei n° 8.212/91, integra o salário-de-contribuição não apenas o vencimento básico, mas toda a remuneração auferida. Com tais argumentos, requer o provimento de apelo. Embargos de declaração rejeitados (Id 39089724). Já a 2ª Apelante interpôs o recurso de Id. 39089730, requerendo, em síntese, que seja incluído no texto da condenação do Município de Imperatriz ao ressarcimento dos descontos indevidos das verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como a condição especial de trabalho (CET), a gratificação produção ACS, a representação e a gratificação art. 7º lei 1507/2013. Somente a autora, ora 1ª Apelada, apresentou contrarrazões (Id. 39089729 e 39089733). Com vistas dos autos, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Silvestre Avelar Silva, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do 1° Apelo e conhecimento e provimento da apelação interposta pela autora (Id. 40762175). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos. A questão posta em discussão cinge-se a examinar a legalidade da retenção previdenciária, a qual descontaria parcelas indevidas, quais sejam, terço de férias, horas extras, adicionais de insalubridade e noturno, dentre outras parcelas eventuais. Inicialmente, passo a análise da preliminar suscitada pelo ente requerido acerca da incompetência da Justiça Comum para processar e julgar pedidos anteriores à vigência da lei estatutária municipal. Para tanto, trago à baila trecho do voto de Relatoria do Des. Kleber Carvalho que trata da matéria, in verbis: Quanto à tese de incompetência, o município apelante alega que, com o Estatuto do Servidor editado pela Lei municipal n.º 1.593/2015, houve o rompimento do regime celetista anterior. Argumenta, nessa linha, que todos os pleitos referentes ao período anterior à indigitada lei devem ser analisados pela Justiça do Trabalho, permanecendo na Justiça Comum somente aqueles posteriores ao Estatuto, ou seja, posteriores ao dia 01 de setembro de 2015, data em que entrou em vigor a Lei Municipal n.º 1.593/2015. Entretanto, verifico que a Lei n.º 003/2014 instituiu o Regime Jurídico Único, englobando, portanto, o cargo ocupado pelos apelados/autores. Destarte, o regime jurídico passou de celetista para estatutário, restando a competência da Justiça Comum, conforme estabelecido em sentença (TJMA, AC 0815588-11.2018.8.10.0040, Rel. Des. KLEBER COSTA CARVALHO, Data do registro do acórdão:28/02/2020). Com tais considerações, rejeito a primeira preliminar suscitada. Quanto a preliminar de ilegitimidade do ente municipal para figurar no feito, necessário destacar que, apesar das contribuições previdenciárias serem imposto federal, destinado aos cofres da União para a gestão da previdência, o seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, retenção e repasse do valor devido. Desse modo, a declaração de erro na base de cálculo do imposto deve ser imposta ao Município de Imperatriz que, na hipótese da procedência da ação, deve, se for o caso, buscar ressarcimento dos valores repassados a maior perante a União. Isso posto, rejeito a segunda preliminar suscitada. No que se refere a preliminar de falta de interesse de agir, entendo pela desnecessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação, nos termos do art. 5, inciso XXXV da Constituição Federal. Desse modo, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. No mérito, consigne que o Município de Imperatriz não possui regime próprio de previdência social e, dessa forma, encontra-se sujeito ao regime geral de previdência social. Isso posto, reconhecida a submissão ao regime geral, extrai-se da Lei n. 8.212/91 os conceitos necessários a dissolução da lide, vejamos. O art. 22, I, do sobredito diploma, estabelece que a contribuição é incidente sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Nesse sentido, vale ressaltar, que a incidência da contribuição previdenciária pressupõe a existência de parcelas incorporáveis ao salário (caráter remuneratório). O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela não incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade e salário-família; bem como sobre qualquer outra verba que não tenha repercussão no provento econômico, quando da aposentadoria, em espécie, os serviços extraordinários (horas extras), adicional noturno e adicional de insalubridade. Nesse sentido também o posicionamento já exarado por esta Corte de Justiça: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE RETROATIVOS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. EC Nº 113/21. APELO PROVIDO EM PARTE. 1. No tocante às alegadas incompetência da justiça comum e ilegitimidade passiva, observa-se que o cerne do presente processo não trata da incidência tributária em si, o que atrairia a competência para a Justiça Federal, mas, sim, do equívoco do seu lançamento e arrecadação, o qual ocorre mediante declaração do empregador (in casu, o Município de Imperatriz), devendo este responder pelos danos eventualmente causados em razão do erro perpetrado em desfavor da parte Autora. Não obstante, “é competência da Justiça Comum as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária” (Recl. 32251, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 06/12/2019), de modo que, inexistindo interesse comprovado da União no feito, não há falar em competência de outro órgão do Judiciário que não a Justiça Comum Estadual. Preliminares rejeitadas. 2. O STF, à luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, no julgamento do Recurso Repetitivo 593.068, Tema 163 da Repercussão Geral, firmou entendimento de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”, de modo que deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário e demais verbas salariais, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria, como assentado na decisão vergastada. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido. De ofício, por se tratar de questão de ordem pública, reformo a sentença apenas para adequar os juros moratórios e a correção monetária, de forma a incidir o IPCA-e para correção monetária e juros de mora pela TR até novembro de 2021, e, a partir de dezembro/2021, o montante sofrerá correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios, tudo a ser apurado em liquidação de sentença. (ApCiv 0811377-87.2022.8.10.0040, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 20/10/2023) - gn Frise-se que a questão de fundo já foi objeto de debate no Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163) em sede de repercussão geral, estabeleceu: “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Assim, não merece reparo a sentença recorrida, uma vez que aplicou corretamente tal entendimento ao caso em análise. Por outro lado, entendo a necessidade de reformar a sentença, no tocante aos índices de juros de mora e correção monetária. Explico. Primeiramente, o Supremo Tribunal Federal, no julgado RE 870947, afastou o uso da Taxa Referencial (TR) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (precatórios), a partir de junho de 2009, até a data anterior ao início da vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, ou seja, 9 de dezembro de 2021 que, especificamente, em seu art. 3º, estabeleceu o seguinte: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. (Grifo nosso) Quanto ao assunto, inclusive, temos o recente entendimento deste Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR. ABONO DE PERMANÊNCIA (DEVOLUÇÃO FEPA). ART. 40, § 19, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 59, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 73/04. CONTINUIDADE NO SERVIÇO ATIVO. DIREITO AO ABONO DE PERMANÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO. ÍNDICES DE JUROS CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADOS ERRONEAMENTE. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POSTERGADA. PARCIAL PROVIMENTO. I – Na aposentadoria com tempo reduzido ou especial há equiparação do lapso temporal àquele da aposentadoria normal, prevista pelas regras gerais da Constituição Federal (art. 40, §19º), pelo que é devido o abono de permanência, na forma do art. 59 da LC nº 73/2004, ao professor, que, mesmo tendo implementado as exigências do regime especial para obter a aposentadoria voluntária, prefere continuar na atividade; II – há que se atentar à prescrição das parcelas que antecedem ao quinquênio do ajuizamento da demanda – Súmula 85 do STJ; III – sobre a quantia apurada em sede de liquidação de sentença, deverá incidir juros moratórios, a partir da citação, e correção monetária de acordo com o tema 810 da Repercussão Geral até 12/2021, e após deverá incidir a taxa SELIC (EC 113/2021), a contar de cada mês que deveria ter havido o pagamento; IV – sobre a quantia apurada em sede de liquidação de sentença, é que deve ser fixados os honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, § 4º, II, do CPC; V - apelação parcialmente provida. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Cleones Carvalho Cunha, Jamil de Miranda Gedeon Neto e Lourival de Jesus Serejo Sousa. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Ana Lídia de Mello e Silva Moraes. São Luís, 28 de setembro de 2023. Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR (ApCiv 0812023-34.2021.8.10.0040, Rel. Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 06/10/2023). (Grifo nosso) Sendo assim, sobre a quantia devida a ser apurada em sede de liquidação de sentença, deverá incidir juros moratórios, a partir da citação, com a correção monetária de acordo com o tema 810 da Repercussão Geral até 12/2021 e, após, deverá incidir a taxa SELIC, nos termos da mencionada Emenda Constitucional nº 113/2021, a contar de cada mês que deveria ter havido o pagamento.
Ante o exposto, nego provimento aos apelos. Reformo de ofício a sentença quanto aos índices aplicados aos juros de mora e à correção monetária, nos termos da fundamentação supra (SELIC). É como voto. Sala Virtual das Sessões da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, no período de 3 a 10 de dezembro de 2024. São Luís, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora