Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICIPIO DE CAJAPIO REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICIPIO DE CAJAPIO APELADA: ROSANGELA SA Advogados do(a) APELADA: EZEQUIAS NUNES LEITE BAPTISTA - MA5206-A RELATORA: DESEMBARGADORA MARCIA CRISTINA COÊLHO CHAVES DECISÃO.....
APELAÇÃO CÍVEL (198) N.° 0800969-63.2019.8.10.0130
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Cajapió em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São Vicente Férrer nos autos da ação de cobrança ajuizada contra si por Rosângela Sá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Município ao pagamento dos salários retidos nos meses de novembro e dezembro de 2016, bem como dos valores relativos ao FGTS de janeiro de 2013 a dezembro de 2016, tudo acrescido de juros moratórios e correção monetária, além da fixação de honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação. Consta da petição inicial que a autora (apelada) exerceu a função de Coordenadora Pedagógica no período de 02/01/2013 a 04/04/2016, tendo posteriormente desempenhado a função de Secretária Municipal de Educação entre 05/05 e 31/12/2016. Alega que, embora os valores constassem nas fichas financeiras, não recebeu os salários de novembro e dezembro de 2016, tampouco o décimo terceiro salário do referido ano, nem teria usufruído das férias ou recebido os valores relativos ao FGTS. Pleiteou, ao final, a condenação do Município ao pagamento das verbas salariais em atraso e do FGTS devido no período. Irresignado, o Município de Cajapió interpôs Apelação Cível, aduzindo a ocorrência da prescrição bienal (art. 7º, XXIX, CF/88; art. 11, I, CLT), afirmando que, tendo se encerrado o vínculo da autora com a municipalidade em dezembro de 2016, a ação, ajuizada em setembro de 2019, seria intempestiva. Sustenta, no mérito, que o vínculo empregatício findou em 26 de outubro de 2016, com a edição da Portaria nº 130/2016-GP/PMC, que determinou exoneração coletiva dos cargos comissionados. Afirma que, não tendo havido prestação laboral nos meses de novembro e dezembro daquele ano, é indevido o pagamento das verbas postuladas. Além disso, argumenta que, por se tratar de cargo comissionado, não há direito ao recebimento de FGTS, nos termos do art. 37 da Constituição Federal e da jurisprudência consolidada sobre a matéria. Ao final, requer, em sede de mérito, a exclusão da condenação ao pagamento do FGTS e, subsidiariamente, a improcedência total dos pedidos formulados na inicial. Em sede de contrarrazões, conforme certificado nos autos, a parte apelada deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação. O Ministério Público Estadual, após relatar os principais pontos da controvérsia, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para que seja decotada a condenação ao pagamento do FGTS. Entendeu o Parquet que, comprovada a prestação de serviço por ocupante de cargo comissionado, é devida a contraprestação pecuniária correspondente, nos termos da jurisprudência e da Súmula 41 da 2ª Câmara Cível, vedando-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Contudo, destacou que não há previsão constitucional ou legal que assegure a tais servidores o direito ao FGTS, razão pela qual opinou pela exclusão desse ponto da condenação. É o relatório. Decido. Com amparo no art. 932 do CPC, passo examinar, monocraticamente, a presente irresignação por envolver matéria já cristalizada na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Destaco, de início, que, “(…) consoante a jurisprudência desta Corte, ‘a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a administração pública e o particular, não incidindo a prescrição bienal prevista no art. 206, § 2º, do Código Civil’ (STJ, AgRg no AREsp 245.438/AP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/02/2017)” (AgInt no REsp n. 1.483.356/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023). Esse mesmo prazo prescricional foi reconhecido, inclusive, para as ações que tenham como escopo a cobrança de depósitos do FGTS (ARE 709.212/DF, tema nº 608-RG/STF), motivo pelo qual não há que se falar em incidência do lapso bienal alegado pelo apelante. Dito isso, sigo ao exame do mérito recursal ressaltando que a jurisprudência pátria orienta-se no sentido de que a prova da concessão de direitos, vantagens e benefícios aos servidores (remuneração, férias, licenças, pagamentos, etc.) compete à Administração Pública (art. 373, II, CPC) (AgRg no AREsp 116.481/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 10/12/2012; AgRg no AREsp 30.441/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 04/11/2011). In casu, vejo que, se de um lado, a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência de vínculo com a Administração (art. 373, I, CPC), de outro, o Município requerido não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão autoral (art. 373, II, CPC), isto é, a prova da adimplência das verbas remuneratórias cobradas. Sobrelevo que o liame estabelecido entre as partes tem natureza estatutária, na medida em que, conforme consignado nos contracheques acostados aos autos, os cargos (Coordenadora Pedagógica e Secretária Municipal de Educação) exercidos pelo(a) requerente (apelado/a) são classificados como cargos em comissão, que, por força dos arts. 7º, VIII e XVII, e 39, § 3º, da CF/88, têm direito à vantagens remuneratórias perseguidas. Acrescento, na forma do parecer ministerial, que os servidores ocupantes de cargo comissionado (de vínculo estatutário) – à exceção daquelas fixadas no art. 39, § 3º, CF/88 – não têm direito às verbas trabalhistas previstas na CLT (inclusive as alegadas férias dobradas), a exemplo do FGTS, que é “exclusivo do regime celetista” (REsp n. 934.770/RJ, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJe de 30/6/2008) e não se destina aos “servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio” (art. 15, § 2º, Lei nº 8.036/1990). Registro que essas teses têm sido amplamente acolhidas por esta Corte de Justiça, verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. VERBAS TRABALHISTAS. SALÁRIOS ATRASADOS. FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FGTS. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, condenando o ente municipal ao pagamento de salários atrasados, férias acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário, referentes ao período de 2017 a 2020. A sentença afastou o pedido de FGTS, danos morais e férias em dobro. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a servidora faz jus ao recebimento do FGTS; (ii) estabelecer se há direito ao pagamento das férias em dobro; (iii) determinar se a ausência de pagamento das verbas trabalhistas configura dano moral indenizável e (iv) verificar a adequação da fixação dos honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Constituição Federal assegura aos servidores ocupantes de cargo comissionado o direito ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas de 1/3, sem distinção quanto à forma de investidura no cargo, cabendo ao ente público o ônus de comprovar eventual pagamento das verbas, o que não ocorreu nos autos. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 596.478/RR (Tema 191), definiu que o FGTS é devido apenas nos casos de contratação nula por ausência de concurso público, não se aplicando aos servidores comissionados de livre nomeação e exoneração. 5. A inexistência de vínculo celetista impede a concessão do pagamento das férias em dobro, benefício restrito aos empregados regidos pela CLT. 6. A ausência de pagamento de verbas trabalhistas, por si só, não configura dano moral, sendo necessária a demonstração de abalo grave, capaz de gerar constrangimento ou humilhação, o que não restou comprovado. 7. Em se tratando de sentença ilíquida, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ocorrer apenas na fase de liquidação do julgado, conforme previsão do art. 85, § 4º, II, do CPC, razão pela qual a condenação foi afastada de ofício. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recursos conhecidos e desprovidos, com reforma parcial da sentença, de ofício, para afastar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Teses de julgamento: 1. O servidor público comissionado tem direito ao recebimento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de 1/3, independentemente da forma de investidura no cargo. 2. O FGTS não é devido ao servidor comissionado, uma vez que sua nomeação não se equipara a contrato de trabalho nulo para fins do Tema 191 do STF. 3. O não pagamento de verbas trabalhistas não configura, por si só, dano moral indenizável, salvo se demonstrado abalo grave e constrangimento significativo. 4. Nas sentenças ilíquidas, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ocorrer apenas na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII, e 39, § 2º; CPC, arts. 85, § 4º, II, e 373, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 596.478/RR (Tema 191); STJ, REsp n. 1.933.685/SP; TJMA, Apelação n. 0800163-38.2021.8.10.0104; TJMA, Apelação Cível n. 0000282-98.2017.8.10.0095. (ApCiv 0800185-28.2022.8.10.0083, Rel. Desembargador(a) JOSEMAR LOPES SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 20/05/2025) (grifei) DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO PROPORCIONAIS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de São Domingos do Maranhão contra sentença que reconheceu o direito do servidor público, ocupante de cargo em comissão, ao pagamento de férias não gozadas e proporcionais, bem como de 13º salário proporcional. O recorrente alega a inexistência de direito a verbas rescisórias para ocupantes de cargos comissionados, conforme entendimento do STF no RE 765.320/RS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o servidor público ocupante de cargo em comissão faz jus ao pagamento de férias e 13º salário proporcionais, mesmo em regime jurídico-administrativo; (ii) definir a forma de aplicação de juros de mora e correção monetária sobre a condenação, considerando a EC 113/2021. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O vínculo jurídico-administrativo entre servidor e administração pública não impede o reconhecimento de direitos sociais previstos no art. 7º da CF/1988, com exceção do FGTS, conforme entendimento consolidado na jurisprudência estadual. 4. A vedação ao enriquecimento sem causa da administração pública fundamenta o direito do servidor comissionado ao pagamento das verbas não quitadas referentes a férias e 13º salário, ainda que não haja relação trabalhista. 5. Cabe ao ente público o ônus de provar o pagamento das verbas devidas ou fato extintivo do direito do servidor, conforme art. 373, II, do CPC, ônus do qual o Município recorrente não se desincumbiu. 6. A Emenda Constitucional 113/2021 determina que, nas condenações contra a Fazenda Pública, a correção monetária e os juros de mora devem incidir pela taxa Selic a partir de 09/12/2021, aplicando-se o IPCA e os juros da poupança somente até essa data. 7. No tocante aos honorários advocatícios, sendo ilíquida a condenação, o percentual será fixado na fase de liquidação, conforme o art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O servidor público ocupante de cargo em comissão faz jus ao pagamento de férias não gozadas e proporcionais, bem como de 13º salário proporcional, com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa da administração pública. 2. Nas condenações contra a Fazenda Pública, aplica-se o IPCA e os juros da poupança até a data de publicação da EC 113/2021, e, a partir de 09/12/2021, a taxa Selic, que engloba correção monetária e juros de mora. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º; CPC, arts. 373, II, e 85, §§ 3º e 4º, II; EC 113/2021, arts. 3º e 7º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 765.320/RS; STF, RE 870947 (Tema 810); TJMA, ApCiv 0801556-88.2021.8.10.0074, Rel. Des. Luiz Gonzaga Almeida Filho, DJe 30/07/2023; TJMA, ApCiv 0395252018, Rel. Des. José de Ribamar Castro, DJe 14/02/2019; TJMA, ApCiv 0801022-05.2022.8.10.0109, Rel. Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto, DJe 13/03/2023. (ApCiv 0800564-19.2021.8.10.0207, Rel. Desembargador(a) MARCIA CRISTINA COELHO CHAVES, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 19/12/2024) (grifei)
Ante o exposto, com base no art. 932 do CPC, e de acordo com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para afastar a condenação do Município (recorrente) ao recolhimento de FGTS. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora