Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: EDIMAR DOS SANTOS MARTINS Advogado: HENRY WALL GOMES FREITAS - OAB PI4344-A
APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. Advogado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - OAB MA11812-A Relator: Desembargador Luiz de França Belchior Silva DECISÃO MONOCRÁTICA
Decisão (expediente) - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Gabinete Desembargador Luiz de França Belchior Silva APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801624-95.2022.8.10.0076 - Brejo
Trata-se de Apelação Cível, interposta por EDIMAR DOS SANTOS MARTINS, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Brejo em sede da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada em desfavor do BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. A sentença apelada julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenou o Apelante ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita. O Apelante sustenta que o suposto contrato não tem validade jurídica, uma que não consta assinatura a rogo e subscrito por duas testemunhas, como é preconizado no artigo 595 do Código Civil, e como visto dos recortes extraídos do contrato e anexados abaixo. Pugna o Apelante pela reforma integral da sentença para julgar procedentes todos os pedidos formulados na inicial. Em sede de Contrarrazões o Apelado pugna pelo desprovimento do apelo, para manter a sentença em sua integralidade. A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo provimento do apelo. É o relatório. Decido. ADMISSIBILIDADE RECURSAL O Apelante é beneficiário da gratuidade da justiça, pelo que resta dispensado o preparo do recurso. Além disso, presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal, tanto intrínsecos, concernentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursais, como extrínsecos, relativos à tempestividade e regularidade formal. Logo, o recurso deve ser conhecido. MÉRITO Inicialmente, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea c, do Código de Processo Civil (CPC) e do artigo 319, § 1º, do Regimento Interno deste TJMA, o presente recurso deve ser julgado em decisão monocrática, por existir entendimento firmado neste Tribunal acerca do tema em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR nº 53.983/2016). Quanto ao mérito recursal, a controvérsia cinge-se acerca da validade de contrato de empréstimo consignado firmado entre o Apelante e a instituição bancária Apelada. Sobre o caso em análise, o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, quando do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, firmou as seguintes teses: IRDR nº 53.983/2016: a) 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369). b) 2ª TESE: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). c) 3ª TESE: É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. d) 4ª TESE: Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170). Analisando os autos, a despeito das argumentações recursais e com esteio no IRDR (TJMA) nº 53.983/2016, observa-se que a sentença merece ser reformada pelas razões a seguir. NULIDADE DO CONTRATO A fim de atestar a regularidade do contrato e descontos efetuados na conta do Apelante, o Apelado juntou a cópia do contrato e documentos pessoais deste e das testemunhas (ID 25314248). Contudo, verifica-se que o contrato juntado é irregular, posto que não consta a assinatura do representante do Apelante, a rogo. Sabe-se que, no caso de pessoa analfabeta, para que o contrato tenha validade, faz-se necessário a assinatura a rogo, de seu representante, subscrito por duas testemunhas, como previsto no art. 595 do Código Civil e observado o disposto na Tese nº 02 do IRDR 53.983-2016. O caso em tela apresenta de fato elementos que se amoldam perfeitamente à Tese nº 02 do IRDR 53.983/2016. Contudo, diferente do entendimento do juízo de base, depreende-se que, apesar de juntado o contrato com aposição de impressão digital e assinatura de duas testemunhas, verifica-se a ausência de assinatura a rogo, razão pela qual foi equivocada a decisão que reconheceu como válido o contrato em epígrafe, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado. Ademais, de acordo com a mesma tese, a pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil e para manifestar sua vontade, sem a necessidade de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, desde que não haja vício na contratação do empréstimo. Embora conste no contrato acostado pelo Apelado a aposição da impressão digital, o negócio jurídico para ser válido precisa seguir os requisitos legais para a validade do contrato com pessoa analfabeta, nos termos do art. 595, CC. A simples aposição da digital não deve se confundir com a assinatura a rogo, visto que esta demanda que um terceiro, de confiança da parte analfabeta, assine o contrato. Logo, o caso em comento não atende às formalidades previstas no art. 595, CC, que dispõe que o contrato firmado por pessoa analfabeta devendo observar as seguintes formalidades: a assinatura a rogo por terceiro e subscrito por duas testemunhas, não sendo possível considerar válido o contrato de empréstimo consignado, celebrado entre as partes e questionado pelo Apelante, vez que o Apelado não se desincumbiu do ônus que lhe recai, conforme estabelece o artigo 373, II, CPC. Nesse sentido, é sólida a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO QUANTO À JUNTADA DO CONTRATO. REJEIÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. CONSUMIDOR ANALFABETO. CONTRATO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVANTE DE TRANSFERÊNCIA. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminarmente, quanto à alegada preclusão da juntada do contrato pelo banco réu, não assiste razão à apelante. Nota-se que o banco apelado ofereceu contestação tempestivamente, e realizou a posterior juntada do instrumento contratual, tendo inclusive a parte autora sido intimada para sobre ele se manifestar. Nesse sentido, deve-se destacar que até mesmo o réu revel possui o direito de produzir provas em momento posterior, a fim de contrapor as alegações do autor, nos termos do art. 349 do CPC, de maneira que, com maior razão, assiste ao apelado esse direito. 2. Este Tribunal julgou o IRDR nº 53.983/2016, fixando a tese de que "(...) cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário”. 3. Durante a instrução processual, o banco apelado realizou a juntada de um suposto contrato com a impressão digital da demandante, todavia sem as formalidades previstas no art. 595 do Código Civil. No presente caso, ausente a assinatura a rogo no instrumento, resta impossível convalidar o negócio jurídico, vez que a citada irregularidade não pode ser suprida apenas pela presença das testemunhas. Ademais, sequer existe nos autos a comprovação de transferência dos valores para a conta da requerente. 4. Em face dessas circunstâncias, uma vez demonstradas a não realização da contratação impugnada e a efetivação dos descontos indevidos nos proventos da parte autora, deve-se reconhecer a ocorrência de ato ilícito por parte do banco réu, acarretando o dever de indenizar a vítima pelos danos materiais e morais sofridos, inclusive mediante a repetição do indébito. 5. Nessa esteira, levando em consideração as peculiaridades do caso, como a hipossuficiência do analfabeto, em contrapartida ao grande poder econômico das instituições financeiras, tem-se que a condenação por dano moral deve assumir o seu caráter pedagógico, a fim de combater esse tipo de conduta, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem causar enriquecimento excessivo à apelante, pelo que se conclui que a indenização a título de danos morais deverá ser fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6. Recurso conhecido e provido. (ApCiv 0802078-37.2022.8.10.0024, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, 3ª CÂMARA CÍVEL, DJe 07/08/2023). (***) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL FAZENDÁRIA A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INAPLICABILIDADE. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. CONSUMIDOR ANALFABETO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. VIOLAÇÃO ART. 595 DO CPC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL. QUANTUM. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. TESES FIXADAS NO IRDR Nº 53.983/2016. PRIMEIRO APELO PROVIDO E SEGUNDO APELO DESPROVIDO. I. Conforme consolidado por esta Corte de Justiça, a matéria posta em discussão é regida pela norma consumerista, sendo a prescrição da pretensão autoral é de 05 (cinco) anos, conforme disciplina do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, contado em todo caso da última parcela descontada, o que torna inaplicável a prescrição quinquenal fazendária a contar do ajuizamento da ação quando se está diante de causa de interesse privado. II. Durante a instrução processual, o banco apelado apresenta suposto contrato de empréstimo em patente violação ao art. 595 do CC, já que ausente a assinatura a rogo do contratante analfabeto. Neste sentir, resta impossível convalidar o negócio jurídico, vez que a citada irregularidade não pode ser suprida apenas pela presença das testemunhas. III. Conforme a jurisprudência desta E. Corte para casos semelhantes, é razoável e proporcional a fixação da condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, bem como a repetição do indébito em dobro. IV. Primeiro apelo provido e Segundo apelo desprovido. Sem interesse Ministerial. (ApCiv 0805189-29.2022.8.10.0024, Rel. Desembargador(a) SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 13/11/2023). Portanto, com fulcro no art. 166, incisos IV e V do CC, entende-se que o recurso merece ser provido, para desconstituir a suposta contratação, visto que não se reveste da forma prescrita em lei, bem assim desrespeita solenidade que a lei considera essencial para a validade da avença. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL Como dito, o Apelado BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., não comprovou nos autos a validade do contrato celebrado entre as partes. Nesse viés, caracterizado o ato ilícito decorrente da falha na prestação dos serviços por parte do Apelado, devido ter sido lastreado em contrato nulo, verifica-se que a sentença deve ser reformada para restituir em dobro todos os valores descontados indevidamente na conta bancária do Apelante, consoante artigo 42, parágrafo único do CDC e do IRDR 3.043/2017 acima transcrito. Além disso, considerando que os descontos foram efetuados a partir de um contrato nulo celebrado entre as partes, sem o devido cuidado do banco Apelado, irrefutável a verificação de dano moral, in re ipsa, hipótese em que os prejuízos, por serem presumidos, independem de prova, devido aos transtornos e aborrecimentos sofridos pelo Apelante. Portanto, ante as especificidades do caso em comento, o porte e a conduta do banco Apelado, os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento ilícito (art. 884, do CC), e firme na jurisprudência, compreende-se que ao caso devem ser fixados os danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Assim tem decidido este Tribunal de Justiça: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCONTOS DE ANUIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO. NÃO COMPROVADA A CONTRATAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. APELO DESPROVIDO. I. Consoante o enunciado da Súmula nº 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. II. A instituição financeira não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC), eis que não juntou aos autos nenhum documento comprobatório que demonstrasse a informação prévia e expressa da cobrança dos descontos de anuidade de cartão de crédito em conta bancária. III. Ante a ausência de esclarecimento prévio e efetivo ao consumidor, deve ser condenado a devolver em dobro os valores cobrados indevidamente, bem como ao pagamento de indenização por dano moral daí decorrente. IV. Apelo desprovido. (ApCiv 0801364-97.2021.8.10.0061, Rel. Desembargador(a) JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 18/12/2023). *** APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. DESCONTOS INDEVIDOS DE TAXAS/TARIFAS SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. APELO PROVIDO. I. A controvérsia recursal cinge-se a verificar a existência do dano moral decorrente da cobrança indevida de tarifa bancária na conta-salário da Recorrente. II. Consoante o decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 3043/2017 (transitado em julgado em 18/12/2018), restou incontroverso nos autos que não houve a prévia e efetiva informação sobre os descontos levados a efeito na conta da Consumidora Apelante, usada somente para o recebimento de sua aposentadoria, cabendo, portanto, a repetição dobrada do indébito. III. Restando evidente a falha na prestação do serviço pela instituição financeira, a demandar a observância do dever objetivo de cuidado no exercício de sua atividade, exsurge a obrigação de indenizar os danos sofridos pela consumidora, em razão dos descontos indevidos sofridos em seu benefício. No caso, entendo que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares. IV - Apelação cível conhecida e provida. (TJMA – Apelação Cível nº 0802120-21.2021.8.10.0057, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/07/2022) grifei. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Diante do resultado do recurso, os ônus sucumbenciais devem ser redimensionados, passando o Apelado a arcar com a totalidade das custas judiciais e honorários de sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (artigo 85, § 2º, do CPC). DISPOSITIVO
Ante o exposto, em consonância com a Procuradoria Geral de Justiça, o caso é de conhecimento e PROVIMENTO da Apelação (fundamentada de acordo com o artigo 93, inciso IX, da CF/88 e artigo 11, do CPC/2015), para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos: 1) Declarar nulo o contrato de empréstimo consignado de nº 808285715; 2) Determinar que o Apelado proceda a restituição em dobro de todos os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário do Apelante, a serem aferidos em sede de liquidação de sentença; 3) Indenizar pelos danos morais sofridos pela Apelante no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); e 4) Pagar custas judiciais e honorários sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, sobre o dano moral, os juros são fixados a partir do evento danoso (Súm. 54 do STJ) e a correção monetária a partir do arbitramento da sentença proferida pelo juízo “a quo” (Súmula 362 do STJ). Já sobre o dano material, os juros de mora fluem a partir do evento danoso (Súmula 54 STJ) e a correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ). Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos. São Luís, data registrada no sistema. Desembargador Luiz de França BELCHIOR SILVA Relator