Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: VALDIRENE DE ALMEIDA SOUSA ADVOGADO: AMMAN LUCAS RESPLANDES ROCHA – OAB/MA 13317-A
APELADO: MUNICÍPIO DE ITAIPAVA DO GRAJAÚ ADVOGADO: JOCIVALDO SILVA OLIVEIRA – OAB/MA 6313-A PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZINHA DE JESUS ANCHIETA GUERREIRO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL (198) 0802101-41.2022.8.10.0037 – GRAJAÚ
Trata-se de apelação cível interposta por Valdirene de Almeida Sousa contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Comarca de Grajaú que, nos autos da ação de obrigação de fazer proposta pela ora apelante em desfavor do Município de Itaipava do Grajaú, ora apelado, julgou improcedente o pedido inicial de nomeação e posse da parte requerente no cargo de auxiliar operacional de serviços diversos – AOSD. Na origem, a parte autora (apelante) aduziu que se submeteu a concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Itaipava do Grajaú-MA para o cargo de “auxiliar operacional de serviços diversos – AOSD”, cujo edital de regência (edital n. 001/2019) ofertou 14 (quatorze) vagas para ampla concorrência, tendo sido classificada na 19ª (décima nona) excedência – ou seja, na 33ª (trigésima terceira) colocação geral. Alegou que, no entanto, o município mantém um número elevado de funcionários em contratações precárias, motivo pelo qual ela considera ter direito subjetivo à nomeação. Inconformada com a rejeição de seu pleito, a parte autora interpõe o presente apelo no qual devolve toda a matéria discutida na exordial, pugnando, ao final, pela reforma da sentença no sentido de julgar procedente sua pretensão de ser nomeada para o cargo almejado. Contrarrazões apresentadas (ID 32359103). A Procuradoria de Justiça, em parecer da Dra. Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro, manifestou-se pelo desprovimento recursal. É o relatório. Decido. Preambularmente, valho-me da prerrogativa constante do artigo 932, inciso IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil para decidir monocraticamente o apelo. Com efeito, o recurso recorrido contraria acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, pelo STJ e por este TJMA. A vexata quaestio submetida à apreciação consiste no exame da existência de direito da parte autora, ora apelante, em obter provimento jurisdicional que lhe assegure a nomeação para o cargo de “auxiliar operacional de serviços diversos – AOSD ” do quadro efetivo do município apelado, sob o argumento de ter sido preterida na nomeação e convocação, em razão da existência de vários profissionais contratados pelo município a título precário para exercer a mesma função do cargo para o qual foi classificada na 19ª (décima nona) excedência no certame. Para o deslinde da insurgência recursal, cumpre destacar que, como é cediço, existe direito subjetivo à nomeação na hipótese em que o candidato classificado como excedente em concurso público demonstra inequivocamente a contratação de servidores temporários no período de validade do certame, bem como a existência de cargo efetivo vago. Nessa linha de intelecção, pode-se asseverar que os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de nomeação, o qual apenas se convola em direito subjetivo se, dentro do prazo de validade do concurso, houver contratação de pessoal, de forma precária ou temporária, e se, a par disso, existirem cargos vagos, devendo ser respeitada, ademais, a ordem de classificação no concurso. A propósito, o Supremo Tribunal Federal consagra tal entendimento, ou seja, de que a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos. Nesse contexto, faz-se imperioso transcrever a tese jurídica firmada pelo Pretório Excelso que resultou no Tema 784 da Repercussão Geral, ipsis litteris: “(…) o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Colaciono outros julgados do STF sobre a matéria: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CF/88. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E TERCEIRIZADOS. CARGOS EFETIVOS VAGOS. NÃO COMPROVAÇÃO. PRETERIÇÃO. DISCUSSÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente fundamentadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 2. A Corte de origem assentou que, não comprovada a existência de cargos efetivos vagos, a mera contratação de terceirizados não bastaria para a caracterização da preterição. (…) (RE 971880 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 16-02-2017 PUBLIC 17-02-2017). (grifei) AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente. IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Precedentes. V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais. Precedentes. VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança. VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015). (grifei) Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Concurso público. Nomeação. 3. Preterição de aprovados em concurso vigente. Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos. Precedentes. 4. Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 878901 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015). (grifei) Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 29915 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012). (grifei) Assentadas essas premissas, observo que o só fato de a autora (apelante) buscar demonstrar o seu direito amparada no fato de a administração municipal ter realizado contratações, em caráter temporário, para a mesma função para a qual foi classificada através de concurso público, já demonstra o descabimento de sua pretensão. Senão vejamos. Com efeito, a existência de contratação temporária, por si só, não tem o condão de evidenciar a existência de vaga efetiva a ser preenchida por candidato aprovado em concurso público. O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça também se coaduna ao entendimento acima exposto. Confira-se: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão. 2. Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Ensino Médio, com exercício no Município Itapecuru-mirim/MA, diante da preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo. 3. A candidata no Concurso Público realizado ficou em 18º lugar, e havia treze vagas. Não logrando a impetrante êxito em classificar-se dentro do número de vagas do Edital, não há cogitar-se direito líquido e certo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STJ. 4. A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min. Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ). 5. Agravo Regimental provido. (AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015). (grifei) Em suma, a jurisprudência superior consagra o entendimento de que o candidato de concurso público para provimento de cargos efetivos que tenha sido classificado fora do número de vagas ofertadas no respectivo edital somente terá direito subjetivo à nomeação quando lograr demonstrar que a contratação temporária para o exercício de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo se deu em número superior ao número de candidatos aprovados e classificados à sua frente, bem como comprovar a existência de cargo de provimento efetivo em situação de vacância. No mesmo sentido colaciono os seguintes precedentes da colenda Primeira Câmara Cível deste TJMA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. NÃO CARACTERIZADA. FALTA CITAÇÃO DE AUTARQUIA MUNICIPAL. DESNECESSIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. NOMEAÇÃO E POSSE. CARGO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO COMO EXCEDENTE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. PROVIMENTO. (...) 2. A jurisprudência superior consagra o entendimento de que o candidato de concurso público para provimento de cargos efetivos que tenha sido classificado fora do número de vagas ofertadas no respectivo edital somente terá direito subjetivo à nomeação quando lograr demonstrar que a contratação temporária para o exercício de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo se deu em número superior ao número de candidatos aprovados e classificados à sua frente, bem como comprovar a existência de cargo de provimento efetivo em situação de vacância. 3. Apelo provido. (Ap no(a) AI 025584/2013, Rel. Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017). AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE ORDEM. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. CARGO EFETIVO VAGO. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação quando logra êxito em demonstrar que a contratação de servidores temporários para exercer atribuições próprias de servidor de cargo efetivo se deu em número superior ao número de candidatos aprovados e classificados à sua frente, bem como comprovar a existência de cargo efetivo vago. 2. In casu, ao menos initio litis, a autora (recorrida)não comprovou a existência de cargos efetivos vagos. 3. Agravo provido. (AI 0331302016, Rel. Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/09/2016, DJe 27/09/2016). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO. I - A candidata aprovada como excedente, fora do número de vagas previstas inicialmente no edital do concurso, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas apenas expectativa de direito em ser chamada a ocupar um cargo efetivo à proporção que novas vagas forem sendo disponibilizadas. II - A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, prevê a possibilidade de haver contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. III - Apenas se aprovada, dentro do número de vagas previstas no edital do certame, tivesse sido preterida em sua nomeação ou se restasse comprovada a existência de vaga de provimento efetivo, é que estaria configurada a lesão ao direito líquido e certo de a candidata ser nomeada ao cargo para o qual fora aprovada mediante concurso público. IV - Não há que se falar em preterição de candidata, posto que não comprovada nos autos a existência de vagas disponíveis a serem ocupadas, em especial porque o número de contratação precária realizada pelo ente público não alcançou a sua classificação. (Ap no(a) AI 011947/2013, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/08/2016, DJe 15/08/2016). Por sinal, esse entendimento está fundamentado na premissa de que a criação de cargos, bem como a admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, somente se dará por meio de lei, conforme o disposto nos arts. 37, I; 48, X; e 61, § 1º, II, d, da Constituição Federal. Por esse motivo, não pode o Poder Judiciário determinar a nomeação da parte apelante sem que haja a comprovação de que existe cargo vago a ser preenchido. Friso que, no presente caso, não se discute a presença de funcionários contratados temporariamente para exercer as mesmas funções que um servidor efetivo; o que se põe em dúvida é a existência, ou não, de vagas efetivas. E isso, de acordo com os documentos trazidos aos autos, a parte apelante não logrou demonstrar. Ora, não fosse esse o entendimento mais adequado para o deslinde da controvérsia, é certo inferir que surgiria, para o município, a irrazoável obrigação de nomear inúmeros candidatos que foram classificados como excedentes no referido certame, a despeito da inexistência de cargos efetivos vagos. Assim sendo, constatando-se a ausência do direito postulado pela apelante, a manutenção da sentença é medida que se impõe. Forte nessas razões, nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea “b”, do CPC, deixo de apresentar o feito perante a colenda Primeira Câmara de Direito Público para, monocraticamente, e de acordo com o parecer ministerial, NEGAR PROVIMENTO ao apelo. Publique-se. Intimem-se. São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA). Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator "ORA ET LABORA"