Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
autor: João Domingos Sousa Advogada do
autor: Francinete de Melo Rodrigues – OAB/MA nº 13.356 Apelado/Réu: Banco Bradesco S.A. Advogados do
réu: Antônio de Moraes Dourado Neto – OAB/PE n.º 23.255 e Hugo Neves de M. Andrade – OAB/PE n° 23.798 Relatora: Desembargadora Oriana Gomes. Decisão Monocrática: EMENTA: Processo Civil. Apelação. Decisão monocrática. Observância da Súmula nº 568 do STJ, acompanhada dos artigos 932 do CPC e 568 do Regimento Interno do TJMA. Empréstimo Consignado. Teses firmadas pelo TJMA em IRDR nº 53983/2016. Pessoa não alfabetizada. Contrato juntado aos autos sem assinatura a rogo e com uma testemunha. Ausência de documentos de identificação das partes. Contratação irregular. Negócio inválido. Ônus da prova do Banco. Repetição de indébito e danos morais devidos. Extrato bancário juntado pela Instituição Financeira. Comprovação de transferência de valor. Compensação. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.
Apelação Cível nº 0801157-25.2022.8.10.0074 Apelante/
Vistos, etc.
Trata-se de Apelação Cível interposta por João Domingos Sousa, objetivando a reforma da Sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Bom Jardim/MA em ID nº 34871244, que nos autos da ação em epígrafe julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial Inconformado, a parte apelante, em suas razões de ID nº 34871246, alega, em síntese, que a Sentença em questão deve ser reformada, haja vista a irregularidade da contratação por ausência de assinatura a rogo e de duas testemunhas, acolhendo, por sua vez, os pedidos iniciais, sendo mantido os benefícios da justiça gratuita e a condenação do apelado em honorários advocatícios no patamar de 20%. Intimado (ID n° 34871247) o banco/apelado apresentou contrarrazões conforme ID n° 34871249 e documento (ID n° 34871250). Despacho encaminhado aos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer conforme ID n° 35124424. Devidamente intimado (ID n° 35191176) Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento do recurso deixando de opinar quanto ao mérito por inexistir, na espécie, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil conforme ID n° 35769021. É o relatório. Analisados, decido. Cumpre ressaltar que a prerrogativa constante da Súmula nº 568 do STJ, acompanhada dos artigos 932 do Código de Processo Civil e 568 do Regimento Interno deste Tribunal, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Passa-se ao enfrentamento do recurso. De início, verifica-se que o presente recurso merece ser conhecido por estar presentes os requisitos de admissibilidade. Em relação ao mérito, verifica-se que a controvérsia consiste na existência – ou não – de fraude na realização do contrato de empréstimo consignado celebrado em nome da parte apelante, com desconto direto em seus proventos de aposentadoria. O Banco Apelado instruiu o processo, em fase contestatória (ID nº 34871038) com a cópia do Contrato de Empréstimo Consignado de acordo com ID n° 34871239, sem, contudo, juntar aos autos qualquer documento pessoal de identificação da parte Autora/Apelante, tampouco, o das testemunhas existentes no ato. Nessa toada, pontua-se que a aplicação das teses firmadas pelo IRDR nº 53.983/2019 é medida que se impõe, conforme determinação do art. 985 do CPC, “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”. In verbis: 1ª TESE “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”; Ressalta-se, por oportuno, que a condição de analfabetismo não impede a pessoa de praticar os atos da vida civil, desde que sejam observadas as formalidades legais para tanto. Esse foi o entendimento firmado pela 2ª Tese do IRDR citado, inclusive no sentido de que não é “necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado”. A propósito: 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145,151, 156, 157 e 158)" Contudo, analisando o Contrato de Empréstimo colacionado aos autos durante a instrução processual, no intuito de demonstrar a suposta legalidade do negócio jurídico, resta claramente demonstrado que o referido documento não se mostra apto para tanto, apresentando-se irregular, na medida em que não observou as formalidades legais para sua lavratura, uma vez que, sendo a parte contratante analfabeta, não foi assinado a rogo e tampouco há assinatura de duas testemunhas. Conforme se observa na Cédula de Crédito Bancário em destaque, consta somente a aposição de digital supostamente da parte Apelante, acompanhada da assinatura da testemunha, a saber, Cleide Ana Ferreira da Silva, sem, contudo, faz-se presente a apresentação de documentos de identificação de ambas as partes, para fins de confirmação de suas identidades e observância. Nesse sentido, há de se dizer que não houve a observância da exigência expressa do art. 595 do Código Civil: Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Esse é entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar casos similares envolvendo contratos de empréstimo consignado: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. [...] 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. […] 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) O acórdão acima ementado foi claro ao estabelecer que, além da presença de duas testemunhas, torna-se imprescindível a participação de um terceiro, que deverá assinar o contrato a rogo, conforme excerto que segue: “Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato – duas testemunhas e o assinante a rogo.” Na situação em específico, esta Egrégia corte já se manifestou: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DO CDC. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. I. Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatário final, portanto, consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90. II. O contrato apresentado pela instituição financeira recorrida consta assinatura diversa da aposta em documento de identificação apresentado à inicial, uma vez que é pessoa analfabeta e por isso deveria ter sido assinado a rogo e de duas testemunhas com seus respectivos documentos de identificação para ser considerado válido e regularmente celebrado, nos termos do art. 595, do CC. O que não ocorreu. III. OBanco não se desincumbiu de demonstrar que o empréstimo é regular, tampouco comprovou o recebimento, pela apelada, da quantia questionada, ônus que lhe assiste, segundo regra do art. 373, inciso II, do CPC/2015 e a Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016. IV. Quanto à condenação à devolução das parcelas descontadas indevidamente, entende-se que esta deve ocorrer em dobro, incidindo os juros moratórios a partir do evento danoso, conforme súmula 54 do STJ e a Tese nº 3 firmada no IRDR 53983/2016. V. No caso dos autos, verifica-se que, sob o ângulo compensatório, o valor de R$ 5.000,00(cinco mil reais) mostra-se adequado e de acordo com a jurisprudência dessa C. 5ª Câmara Cível em casos semelhantes a este. VI. Ante ao exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao apelo para manter a sentença de 1º grau em todos os seus termos. (TJ-MA - AC: 00016151120168100034 MA 0212122019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 14/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL). Portanto, caracterizado está que os descontos perpetrados foram lastreados em contrato nulo, o que enseja a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente pelo Banco Apelado, na forma o art. 42 do CDC, corroborada pela 3ª Tese do IRDR anteriormente mencionado: 3ª Tese: “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”. Registra-se ainda que do valor da condenação por dano material deve ser compensada a quantia disponibilizada para a parte Apelante, em observância ao conteúdo de extrato bancário anexado em ID nº 34871240. Sendo assim, diante da falta de provas de que o consumidor contratou o empréstimo e tinha conhecimento das condições do contrato, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela parte Apelante. Presentes, portanto, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal. Quanto ao valor da indenização, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido do ofendido. Por outro lado, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais o porte econômico e o grau de culpa (se houver), gravidade e repercussão da lesão, nível socioeconômico e o comportamento da vítima. Assim, não se admite a indenização como instrumento de enriquecimento ilimitado do ofendido, devendo o julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga inibi-lo de novos atos lesivos. Nesse sentido, há jurisprudências deste Tribunal de Justiça, verbis: DIREITO DO CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – TARIFAS BANCÁRIAS – TESE FIXADA NO IRDR Nº 3043/2017 – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA CONCORDÂNCIA DA CONSUMIDORA PELA ABERTURA DE CONTA ONEROSA – DESCONTOS INDEVIDOS – DANO MORAL E RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Ausente a comprovação de que a consumidora tenha anuído com a incidência de tarifas em conta bancária aberta para recebimento de benefício previdenciário, além de não demonstrada a extrapolação da utilização de serviços extraordinários aos previstos no pacote básico de serviços, devem ser considerados ilícitos os descontos promovidos, razão pela qual deve ser reconhecido o direito à restituição em dobro das parcelas e a indenização pelo dano moral sofrido. II – Diante das circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização pelo dano moral deve ser fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais). III – Apelação parcialmente provida. (TJ-MA - AC: 0800267-41.2018.8.10.0102, Relator: Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, Data de Julgamento: SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/11/2021). AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C TUTELA PROVISÓRIA. DESCONTOS DE TARIFAS BANCÁRIAS NÃO CONTRATADAS. DANO MORAL CARACTERIZADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1) A cobrança de tarifas não solicitadas constitui prática ilícita que viola o dever de informação e a boa-fé objetiva, exsurgindo para o agravante o dever de indenizar os danos decorrentes da má prestação dos serviços. 2) Quanto ao dano moral, entendo que é in re ipsa além do caráter reparatório da lesão sofrida, o escopo educativo e punitivo da indenização, de modo que a condenação sirva de desestímulo ao causador do ilícito a reiterar a prática lesiva, sem que haja, por outro lado, enriquecimento sem causa por parte da vítima. Razão pela qual, mantenho a decisão agravada. 3) Os danos materiais são evidentes, posto que a agravada sofreu diminuição patrimonial com os descontos indevidos em sua conta, sendo a repetição do valor efetivamente descontado devida, de acordo com o artigo art. 42, parágrafo único, do CDC. 4) Deve ser improvido o recurso quando não há a ‘... apresentação pelas partes agravantes de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.’ (STJ. AgInt no REsp 1694390/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018). 5) Recurso conhecido e não provido. (TJ-MA - AC: 0000219-65.2017.8.10.0033, Relator: Luiz Gonzaga Almeida Filho, Data de Julgamento: 15/08/2021, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/08/2021). DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. DESCONTOS INDEVIDOS DE TAXAS/TARIFAS SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DO CDC. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. UNANIMIDADE I. Incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor. II. De acordo com a Resolução n° 3.402/2006 do Banco Central do Brasil é vedado às instituições financeiras a cobrança de encargos em contas bancárias exclusivas para o recebimento de salários, vencimentos e aposentadorias. III. Não demonstrada a exigibilidade de todas as taxas debitadas na conta, deve-se reconhecer a ilegalidade de suas cobranças. IV. A sentença reconheceu a nulidade do contrato firmado entre os litigantes em razão de sua abusividade, pois não demonstrada à anuência do apelado em contratar o serviço, vez que não juntado instrumento contratual. V. Quanto ao dano moral, resta evidente a falha na prestação do serviço pela instituição financeira, a demandar a observância do dever objetivo de cuidado no exercício de sua atividade, exsurgindo a obrigação de indenizar os danos sofridos pela consumidora, em razão dos descontos indevidos sofridos em seu benefício. No caso, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é adequado para circunstâncias do caso concreto, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares. VI. Apelação cível conhecida e provida. (Ap 0803571-24.2019.8.10.0131, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/05/2022). Assim, tendo em vista a condição social da parte apelante, o potencial econômico do banco/apelado, a gravidade do fato, o caráter punitivo pedagógico da reparação e os parâmetros adotados por esse Tribunal de Justiça em casos semelhantes, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se suficiente para, dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, indenizar o dano moral. Em tais condições, conheço e dou provimento à Apelação, para reformar a Sentença, a fim de que, sejam julgados procedentes os pedidos da parte Apelante, nos seguintes termos: a) Declarar a nulidade do contrato objeto da ação firmado entre as partes litigantes; b) Condenar o Banco Apelado a restituir em dobro os valores descontados indevidamente dos proventos da Apelante, com a devida compensação da quantia disponibilizada, que deverão ser corrigidos monetariamente pelo índice INPC (IBGE) a partir da cobrança de cada parcela e ter a incidência de juros moratórios a partir da citação; c) Condenar o Banco Apelado ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo índice INPC (IBGE) devendo ser aplicados sob os moldes da súmula 362 do STJ; d) Condenar o Banco Apelado, ainda, ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §2º do CPC). Publique-se. Registre-se e intimem-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora Oriana Gomes Relatora