Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: REFRESCOS GUARARAPES LTDA Advogado do(a)
AUTOR: IVO DE OLIVEIRA LIMA - PE25263-D
REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO SENTENÇA
Intimação - PROCESSO Nº 0840224-22.2022.8.10.0001
Trata-se de AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM proposta por REFRESCOS GUARARAPES LTDA. em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados na inicial. Alega a autora que através dos Autos de Infração nº 911763000480-3 e 461763002494-9, o Estado do Maranhão a acusou de ter recolhido a menor o ICMS-ST dos períodos de junho, julho e outubro/2006. Informa que contestou as autuações administrativamente, porém sem sucesso. Aduz que a primeira nulidade do Auto de Infração 911763000480-3 se consubstancia no fato de que não ter sido observado que a autora figura como sucessora da empresa COMPANHIA MARANHENSE DE REFRIGERANTES, que foi extinta e teve seu patrimônio incorporado pela empresa autora, em operação ocorrida em outubro/2016. Afirma que a incorporação da empresa autuada foi regular, operacionalizada pelos meios legais apropriados junto a Secretaria da Fazenda, Junta Comercial e Receita Federal do Brasil, conforme se extrai do extrato CNPJ e do extrato de consulta SINTEGRA anexos, tendo a Fazenda Estadual total conhecimento das alterações realizadas, não havendo que se falar que esses órgãos foram induzidos a erro no momento do lançamento. E, nesse caso, a autuação contra empresa extinta, já nasceu morta, posto que estando a pessoa jurídica extinta em data anterior à lavratura do Auto, esta não possui legitimidade para figurar como contribuinte no Auto de Infração. Situação de conhecimento do Estado, ora réu. Conforme se observa da Certidão de Baixa de Inscrição no CNPJ, obtida mediante simples consulta ao sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil, verifica-se que a COMPANHIA MARANHENSE DE REFRIGERANTES., contra quem foi lavrado o Auto de Infração 911763000480-3, teve sua inscrição baixada na data de 01/02/2017, ou seja, antes da constituição do lançamento/lavratura do Auto de Infração, que se deu 11/07/2017. Assim, diante da regularidade da dissolução da sociedade (COMPANHIA MARANHENSE DE REFRIGERANTES), a autuação deveria ter sido proposta em nome da sociedade incorporadora, responsável tributária pelos débitos da empresa incorporada (REFRESCOS GUARARAPES LTDA), ora autora. Quanto as outras nulidades dos autos de infração, aduz a impossibilidade de adoção de sistema híbrido para cálculo do ICMS-ST, por ofensa ao §6º do artigo 8º, da Lei Kandir e, nesse caso, a autora adotou como base de cálculo do ICMS-ST de suas operações o preço usualmente praticado, divulgado pelo Fisco Estadual, conforme prescreve o art. 4º-A do Anexo 4.2 do RICMS/MA. Todavia, o réu autuou a autora porque entendeu que só poderia adotar a regra de determinação da base de cálculo contida no RICMS/MA se a base de cálculo do ICMS-ST fosse igual ou superior a 130% da base de cálculo do ICMS próprio. O fundamento utilizado para esse gatilho foi a Resolução nº 11/2016. A Resolução Administrativa 11/2016, prevê o regime híbrido para determinação da base de cálculo do ICMS-ST, adotando, ao mesmo tempo, o preço de pauta (preço a consumidor final usualmente praticado no mercado) e a margem de valor agregado (MVA). Neste ponto, importa esclarecer, o que a autora defende, não são os critérios de fixação da base de cálculo do ICMS-ST (Lista de Preços/Pauta Fiscal ou Margem de Valor Agregado) que não possuem previsão legal, mas apenas que não é possível a utilização simultânea de ambos. Desta forma, quando a Lei Complementar nº 87/96 prevê a adoção da média ponderada dos valores coletados, é pressuposto lógico que existirão valores superiores e inferiores à referida média. Assim, contratando essa lógica, legal e matemática, a Resolução Administrativa nº 11/2016 pretende fixar uma MVA mínima, razão pela qual deve ser afastada. Ainda alega que a autuação sofrida feriu os princípios da legalidade tributária, da anterioridade tributária e da lógica. E, quanto a anterioridade, aduz que a Resolução Administrativa 11/2016, deveria ter observado a anterioridade para começar a produzir efeitos no mundo jurídico. Isto posto, consoante fundamentos apontados, requer o julgamento procedente da demanda para anulação dos Autos de Infração nºs 911763000480-3 e 461763002494-9, diante da insubsistência da cobrança do ICMS-ST instituído por norma flagrantemente inconstitucional e ilegal. Com a inicial juntou documentos. Custas devidamente pagas. A liminar requerida foi deferida, ante a apresentação de apólice de seguro garantia, id. 72560601. Em contestação de id. 76926545, o réu aduz a legalidade dos autos de infração, afirmando que a mera indicação do nome da empresa extinta no auto de infração nº 911763000480-3, não prejudicou a autora, visto que ambas as empresas possuem o mesmo endereço comercial e, ainda, a autora apresentou a devida defesa administrativa, não havendo nenhum prejuízo a ela. Quanto a alegação de adoção de sistema híbrido para o cálculo de ICMS-ST, observa-se que o artigo 8º, II, da lei complementar 87/1996 é expresso em determinar que, como regra, a base de cálculo do ICMS-ST é composta pelo montante da operação própria somando-se com a margem de valor agregado (MVA) relativa operações subsequentes. Em verdade, diferente do que a autora alega, o art. 8º, § 6º, da LC 87/96, estabelece à Fazenda Pública Estadual, uma mera faculdade (alternativa) de substituir a base de cálculo formada pela aplicação do MVA pelo preço usualmente praticado no mercado. Ao contrário do que a parte autora sustenta em sua peça exordial, a definição de base de cálculo do ICMS-substituição promovida pela SEFAZ/MA encontra respaldo legal, tanto a Lei Kandir, quanto o Protocolo ICMS 11/91 determinam que a definição da base de cálculo do ICMS-ST ocorre por meio do somatório do valor da operação própria realizada pelo substituto, com os valores de frete, seguro, encargos diversos, e a margem de valor agregado referente às operações subsequentes. Réplica apresentada no id. 82308343. Nos autos do Agravo de Instrumento nº 0825594-61.2022.8.10.0000, a parte autora teve seu pedido indeferido. Em sede de produção de provas, o réu nada requereu, ao passo que a parte autora pugnou pela realização de perícia judicial. Em parecer, o Ministério Público deixou de intervir no feito, id 100448831. Na petição de id. 105140861, a parte ré junta cópia dos processos administrativos que culminaram com os autos de infração aqui questionados. E, intimada, a parte autora reiterou seu pedido de prova técnica. Após indicação de perito, e apresentação de proposta de horários, a parte autora desistiu da perícia e pugnou pelo julgamento da lide. E, por fim, o Estado do Maranhão manifestou-se nos autos, id. 153230650. Em seguida, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, verifica-se que o processo está apto para a sentença, haja vista que já fora proporcionada a possibilidade de produção da prova pericial contábil requerida, em que pese a autora ter desistido da sua realização posteriormente. Quanto ao cerne do tema, cabe destacar que a questão se volta para a análise da validade dos Autos de Infrações nº 911763000480-3 e 461763002494-9, oriundo do recolhimento do ICMS-ST, sob alegado erro na indicação do polo passivo do auto de infração de empresa já extinta, além da utilização de sistema híbrido de tributação e lesão a princípios tributários. Inicialmente, quanto a nulidade do auto de infração nº 911763000480-3, por ter sido indicado no polo passivo empresa extinta da qual a autora foi sucessora, e não a própria autora, entendo que não prospera tal alegada. Explico. Em que pese a incorporação da autuada (autora) tenha ocorrido em momento anterior à lavratura do auto de infração nº 911763000480-3, os fatos geradores do auto de infração se deram em momento anterior à incorporação (junho e julho de 2016). Assim, a empresa incorporadora (REFRESCOS GUARARAPES) é responsável pelos débitos da pessoa jurídica incorporada, nos termos do Código Tributário Nacional: “Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.” Fato este que foi inclusive aceito pela parte autora em todas as suas petições constantes dos autos. De modo que, a única celeuma é a questão do auto de infração ter sido lavrado contra a empresa extinta. Sucede que não houve nenhum prejuízo à autora, visto que a notificação foi entregue no endereço da autora, que é o mesmo da empresa extinta e, inclusive, a autora apresentou defesa administrativa (id. 105140861). Quanto aos demais pontos levantados, com efeito, o artigo 8º, inciso II, alínea “c”, e parágrafos 2º a 6º, da Lei Complementar nº 87/96, dispõe sobre o imposto dos Estados sobre operações relativas à circulação de mercadorias: “Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (…) II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. § 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. § 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto. § 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo.” No mesmo sentido, a Lei nº 7.799/2002 (Código Tributário Estadual), estabelece, no artigo 54, que a base de cálculo, para fins de substituição tributária, nos casos do artigo 53, inciso II1, será: “II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, no caso do art. 53, inciso II, a obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes, definida em regulamento. (…) § 4º A margem a que se refere a alínea "c" do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.” Ademais, o Decreto nº 19.714/2003, correspondente ao Regulamento do ICMS, estabelece a base de cálculo e apuração do ICMS-ST, nos casos de operações com cerveja e refrigerantes, como é o caso dos autos, conforme dispõe o artigo 4º e 4º-A, do anexo 4.2, alterado pela Resolução Administrativa nº 11/2016: “Art. 4° O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas, neste Estado, com a mercadoria, sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, ou, na hipótese do artigo anterior, o imposto devido pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista. § 1º Na hipótese de não haver preço máximo fixado por autoridade, o imposto a ser retido pelo contribuinte será calculado sobre a seguinte base de cálculo: (…) § 2º Quando o preço de partida for o praticado pelo próprio industrial, importador, arrematante ou engarrafador aplicam-se os seguintes percentuais: (…) 140% (cento e quarenta por cento), quando se tratar de cerveja; Art. 4º-A Em substituição ao disposto no art. 4º, quando o produto for destinado a este Estado, a Receita Estadual poderá determinar que a base de cálculo para fins de substituição tributária seja a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados em seu mercado varejista. Parágrafo único. O contribuinte substituto somente poderá utilizar a média ponderada referida no caput se a base de cálculo do ICMS Substituição Tributária do produto for igual ou superior a 130% (cento e trinta por cento) da base de cálculo ICMS de sua operação própria.” Verifica-se, portanto, que, no âmbito do Estado do Maranhão, existem sistemáticas diversas para o cálculo do imposto a ser retido, não havendo ilegalidade na utilização de nenhuma delas, observados os parâmetros e requisitos, conforme os dispositivos legais acima citados, desde que não aplicados concomitantemente e, desde que observado o objeto a ser tributado, bem como seu volume e os limites estabelecidos na legislação estadual. No caso dos autos, a autora alega que, antes das modificações trazidas pela Resolução Administrativa nº 11/2016, a apuração da base de cálculo do ICMS-ST era feita por meio de Preço Médio Ponderado (PMPF) e, com as disposições do ato administrativo, o réu teria imposto aos contribuintes um aumento surpresa de carga tributária, sem observar a anterioridade tributária, por meio da adoção do critério da Margem de Valor Agregado (MVA). Contudo, os argumentos da autora não merecem prosperar. Por certo, a Margem de Valor Agregado (MVA), na substituição tributária, encontra-se incluída na base de cálculo do ICMS, de acordo com o preceituado no artigo 8º, inciso II, alínea “c” e parágrafo 4º, da Lei Complementar nº 87/96, anteriormente citados, de modo que a alteração promovida pela Resolução Administrativa nº 11/2016 não inovou no cálculo do imposto, nem criou novo critério para a definição da base de cálculo da substituição tributária, além dos já previstos pelo ordenamento jurídico. Como já destacado, tanto a Lei Complementar nº 87/96, quanto a Lei nº 7.799/2002, que editou o Código Tributário Estadual, já previam o critério da Margem de Valor Agregado (MVA), respectivamente no artigo 8º, inciso II, alínea “c” e no artigo 54, inciso II, alínea “c”. Registra-se que a Resolução Administrativa nº 11/2016 apenas hierarquizou os critérios para a definição da base de cálculo, limitando a utilização do preço médio ponderado somente se a base de cálculo do ICMS-ST do produto for igual ou superior a 130% (cento e trinta por cento) da base de cálculo do ICMS próprio. Vale ressaltar que, considerando que a resolução não criou nova modalidade de definição da base de cálculo, nem majorou os percentuais já definidos do tributo, não há que se falar em violação à anterioridade tributária disciplinada pelo artigo 150, inciso III da Constituição Federal. In casu, os percentuais da Margem de Valor Agregado (MVA) já estavam definidos no anexo 4.2 do Decreto nº 19.714/2003, tendo o fisco, com a edição da resolução em apreço, apenas modificado o critério aplicado na definição da base de cálculo, sem aumentar os percentuais correspondentes, o que, por certo, implicaria em violação direta à anterioridade tributária. Sendo assim, o recolhimento do imposto realizado pela autora não está em desconformidade com a legislação, não havendo razão para declarar a nulidade dos autos de infração nº 911763000480-3 e 461763002494-9, posto que inobservadas irregularidades capazes de macular a validade deste. Conclui-se que a Resolução Administrativa nº. 11/2016, que promoveu alterações no RICMS-MA, as quais definiram a base de cálculo do ICMS-ST devido pela autora nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária (ICMS-ST) relativamente aos produtos que comercializa, se mostra de acordo com os ditames legais e não viola a anterioridade tributária, tampouco a legalidade tributária, sendo, portanto, o crédito tributário devido. Por fim, encerrando-se esta fase processual, vale registrar que a perícia contábil não teria o condão de influenciar a presente decisão, uma vez que não se discute erro de cálculo, mas sim a possível utilização equivocada da base de cálculo quando do seu recolhimento pela autora e da sua cobrança administrativa pelo fisco.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, o pedido autoral, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC. Outrossim, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo de maneira escalonada, conforme determinação dos §§ 3º e 5º do art. 85, do CPC, da seguinte forma: a) 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; b) 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; c) 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; d) 3% (três por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; e) 1% (um por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. Custas como recolhidas. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DA 9ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA