Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Intimação - Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão PJe - Processo Judicial Eletrônico Número: 0805129-33.2019.8.10.0001 Classe: EXECUÇÃO FISCAL Órgão julgador: 10ª Vara da Fazenda Pública de São Luís Última distribuição: 05/02/2019 Valor da causa: R$ 5.202.722,12 Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços EXEQUENTE/EXCEPTO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS EXECUTADA/EXCIPIENTE: K2 INCORPORACOES E CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: PI8016 - YHURY SIPAUBA CARVALHO SILVA DECISÃO JUDICIAL: REJEITA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE I. DO RELATÓRIO. 1. Do resumo da Exceção de pré-executividade (Id. 81549218). (transcrição parcial) “A ora excipiente, nobre julgador, foi surpreendida com a execução fiscal no valor de R$ 5.202.722,12 (cinco milhões, duzentos e dois mil, setecentos e vinte e dois reais e doze centavos) referente a 4 autos de infração. O primeiro Auto de Infração nº 2201700792100090 que se refere, segundo o auditor fiscal, de não recolhimento do ISSQN das notas fiscais nº 88, 91, 93, 94, 95, 98, 100, 101, 106, 107, 110, 111, 114, 115 e 117 do exercício 2013. O segundo Auto de Infração nº 2201700792100091 que se refere, segundo o auditor fiscal, de não recolhimento do ISSQN das notas fiscais nº 120, 121, 123, 129, 135, 141, 144, 149, 157, 163, 165, 166, 168, 171, 172, 173, 178, 180, 187, 188, 189, 190 e 193 do exercício 2014. O terceiro Auto de Infração nº 2201700792100092 que se refere, segundo o auditor fiscal, de não recolhimento do ISSQN das notas fiscais nº 195, 196, 212, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 223, 226, 227, 230, 231, 235, 236, 244, 245, 246, 247, 248 e 249 do exercício 2015. O quarto Auto de Infração nº 2201700792100093 que se refere, segundo o auditor fiscal, de não recolhimento do ISSQN das notas fiscais nº 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276 do exercício 2016. Todavia, digníssimo senhor, esta não é a verdade dos fatos posto que, conforme será efetivamente comprovada abaixo. O excipiente, Excelência, executou obras em que o gasto de material é superior a 40% (dedução legal já permitida pelo Código Tributário Municipal sem a necessidade de comprovação) e possui todas as notas que comprovam as deduções utilizadas nas notas fiscais do presente auto de infração, as quais foram entregues quando da abertura da fiscalização, mas que não foram, sem justo motivo algum, averiguadas, apuradas e deduzidas pelo fiscal responsável. Ademais, digníssimo senhor, todo o ISS calculado sobre as notas fiscais do presente auto de infração, após dedução os materiais utilizados, foram pagas, conforme mostra o relatório de pagamentos emitido do próprio sitio eletrônico da Secretaria Municipal da Fazenda de São Luis-MA e que estão devidamente anexadas neste petitorium. Desta forma, como será exaustivamente demonstrado abaixo, necessário será a nulidade do auto de infração ora impugnado, uma vez que eivado de erros e ilegalidade, [...] Assim, nobre julgador, conforme será devidamente demonstrado abaixo, o auto de infração está eivado de incorreções, uma vez que o auditor fiscal, de forma totalmente acautelada, imprecisa e inverídica, apenas aplicou a alíquota de 5% do valor do faturamento (valor do serviço emitido na nota fiscal) sem constar as deduções – devidamente comprovadas – bem como os pagamentos já efetuados pela empresa.” 2. Do resumo da impugnação da Fazenda Pública à Exceção de Pré-executividade (Id. 91831653). (transcrição parcial) “Consiste a exceção de pré - executividade num meio de defesa de que pode se valer o executado, normatizado no art. 803 do CPC/2015, para arguir a existência de vício relativo à matéria de ordem pública, através de incidente processual, desde que haja prova pré-constituída. Trata-se, portanto, de uma via restrita, sem dilação probatória, envolvendo matéria que o juiz pode reconhecer de ofício. Na hipótese dos autos, o Excipiente se utilizou equivocadamente desse incidente processual para arguir irregularidades nos autos de infração que originaram o débito consignado na CDA que embasa a execução fiscal, questionando os critérios utilizados pelo auditor fiscal na aplicação das deduções na base de cálculo do ISS relativo à construção civil. Ocorre que a descaracterização do título judicial requer a produção de provas só pode ser feita através de embargos do devedor. Por isso, embora seja admita a oposição de exceção de préexecutividade nas execuções fiscais, a sua interposição sujeita-se à possibilidade de conhecimento da matéria de ofício pelo juiz e à desnecessidade de dilação probatória. Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/1973 (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré- Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que requer dilação probatória. Súmula 393/STJ - Tema 108. [...] É evidente que a análise das questões suscitadas pela Excipiente para arguir a nulidade dos autos de infração que originaram o título executivo requer a análise do contexto fático-probatório, não dispensando a produção de provas. Contudo, o que se observa é que não houve por sua parte a demonstração da sua objeção por meio de prova documental pré-constituída, capaz de afastar a necessidade de dilação probatória. Daí por que incabível a exceção de pré-executividade em substituição aos embargos à execução, devendo ser rejeitado o presente incidente.” II. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS. 3. Do não cabimento da exceção de pré-executividade como meio impugnatório adequado, em relação à presunção de certeza e liquidez da CDA. O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 393, estabeleceu: STJ, Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (grifo nosso) O Tribunal da Cidadania, ao tratar da admissibilidade de exceção de pré-executividade para contestar a presunção de certeza e liquidez da CDA, possui o seguinte entendimento: STJ. REsp 1734072 / MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 23/11/2018. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. DÍVIDA ATIVA DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. INATIVIDADE EMPRESA. CADASTRO DA RECEITA FEDERAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Exceção de Pré-Executividade proposta pela parte recorrida para reconhecer a inexigibilidade de Certidões de Dívida Ativa que integram Ação de Execução Fiscal proposta pela parte recorrente. 2. A sentença reconheceu a decadência do direito à constituição do crédito tributário, o que foi mantido pelo Tribunal de origem. 3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN (do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. A propósito: REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe 18/9/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1.264.479/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; AgRg no REsp 1.501.873/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015. 4. Considerando que a decadência é matéria de ordem pública que pode ser apreciada em qualquer grau de jurisdição, entendemos por afastá-la considerando que a Ação de Execução Fiscal foi ajuizada em 21/10/2010 e o crédito tributário constituído definitivamente em 24/01/2008, como bem descrito no Acórdão recorrido. 5. Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010. 6. Ademais, a jurisprudência do STJ firmou, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória. 7. Quanto à declaração da nulidade da CDA, não é cabível tal instrumento processual quando, para a verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA é preciso revolver o acervo fático-jurídico dos autos. Nesses termos: REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe 1/4/2009; AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/9/2015, DJe 14/9/2015; AgRg no Ag 1.199.147/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/6/2010, DJe 30/6/2010. 8. Deve o sujeito passivo da obrigação tributária, a fim de elidir a presunção de legitimidade da CDA, demonstrar com provas idôneas e inequívocas a não ocorrência do fato gerador do tributo, mostrando-se insuficiente a mera declaração realizada perante a Administração Fazendária de outro ente federativo. 9. Ou seja, a simples alegação do contribuinte de que a empresa não mais se encontrava em atividade, com base em informações repassadas pelo contribuinte à Receita Federal, não é prova suficiente para afastar a atuação do fisco estadual em relação à apuração da ocorrência de fatos geradores que repercutam na sua competência tributária. 10. Recurso Especial provido. Primeiramente, observa-se que o Executado não apresentou documentação capaz de tornar desnecessária a dilação probatória, questão essencial para a admissibilidade da Exceção de Pré-executividade, conforme inteligência da Súmula 393 do STJ. Em Segundo lugar, em relação à discussão sobre a liquidez e certeza da CDA, a jurisprudência fixou entendimento no qual a Exceção de Pré-executividade não é o instrumento processual adequado para averiguação de tais argumentos. Portanto, considero inadmissível a presente exceção, quanto à discussão em relação à liquidez e certeza das CDA’s objeto desta Execução Fiscal. III. DO DISPOSITIVO. 4. Da decisão sobre o mérito da exceção de pré-executividade.
Ante o exposto, rejeito a Exceção de Pré-executividade oposta por K2 INCORPORACOES E CONSTRUCOES LTDA em desfavor de MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, considerando a impossibilidade de discussão da liquidez e certeza da CDA por este meio impugnatório. 5. Do não cabimento de condenação em honorários advocatícios. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a rejeição da exceção de pré-executividade não impõe ao excipiente a condenação ao pagamento de honorários advocatícios: STJ. EREsp 1048043/SP. EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL: 2008/0270738-1. Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO. Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento: 17/06/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 29/06/2009 RSTJ vol. 215 p. 32. Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCABIMENTO. 1. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente. 2. Precedentes. 3. Embargos de divergência conhecidos e rejeitados. 6. Das demais disposições. 6.1. Determino o prosseguimento do feito independentemente do trânsito em julgado desta decisão, considerando inexistir penhora nos presentes autos e tendo em vista que, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a Exceção de Pré-Executividade somente suspende a execução se o juízo estiver garantido pela penhora: STJ. AgRg no REsp 848110/SP. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0110307-3. Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES. Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 16/06/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 29/06/2009. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO MOVIDA POR MUTUÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE SUSCITA QUESTÃO PREJUDICIAL, POSTULANDO A SUSPENSÃO DA COBRANÇA EXECUTIVA, EM FACE DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. POSSIBILIDADE, PORÉM CONDICIONADA À PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, PELA PENHORA. 1. Com efeito, fixou-se o entendimento nesta Corte em atribuir à ação revisional do contrato o mesmo efeito de embargos à execução, de sorte que, após garantido o juízo pela penhora, deve ser suspensa a cobrança até o julgamento do mérito da primeira. 2. Caso, todavia, em que oposta pela devedora exceção de pré-executividade para suscitar tal questão prejudicial, a execução deverá prosseguir até o aperfeiçoamento da aludida constrição, em garantia do juízo, suspendendo-se o feito, somente após a penhora. 3. Agravo regimental parcialmente provido. STJ. AgRg no Ag 1131064/SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0234310-6. Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 10/05/2011. Data da Publicação/Fonte: DJe 19/05/2011. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. 1. A oposição da exceção de pré-executividade pode permitir a suspensão da execução, desde que também haja garantia do Juízo pela penhora. 2. Aplica-se o óbice da Súmula n. 282/STF quando a questão infraconstitucional suscitada no recurso especial não tenha sido discutida no acórdão recorrido, nem tenham sido opostos embargos de declaração com o fim de provocar o Tribunal sobre ela manifestar-se. 3. Agravo regimental desprovido. 6.2. Publique-se. Intimem-se. Decorridos o prazo, certifique-se e conclusos. São Luís, data conforme sistema. Manoel Matos de Araujo Chaves Juiz de Direito