Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Banco Bmg S/A Advogado (a): Flávia Almeida Moura Di Latella – OAB/MG 109730-A Apelado (a): Nazário Mano de Sousa Advogado (a): Nathalie Coutinho Pereira – OAB/MA 17231-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA
Decisão (expediente) - Quinta Câmara Cível Apelação Cível n° 0804477-63.2018.8.10.0029
Cuida-se de Apelação Cível interposta por Banco Bmg S/A contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias, que julgou procedentes os pedidos formulados por Nazário Mano de Sousa na inicial da demanda em epígrafe. Em sua peça inaugural, a parte autora afirma ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referentes ao Contrato de Empréstimo Consignado nº194306145, no valor de R$ 2.759,07, a ser pago em 60 parcelas de R$ 92,07. Negando a contratação, pede que seja o suplicado condenado ao pagamento de indenização por danos morais e à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas. Em contestação, o réu defendeu a regularidade do contrato de mútuo, cujos valores ajustados foram colocados à disposição da parte autora. Ao final rogou pela improcedência dos pedidos autorais (Id.9403965). Subsidiariamente, postulou pela devolução dos valores creditados em decorrência do empréstimo questionado nos autos, evitando-se assim enriquecimento ilícito da parte autora. Com a contestação, não juntou o contrato impugnado. Anexou telas sistêmicas representativas da transferência de valores para a parte autora. Réplica da parte autora ressaltando a ausência de juntada de documentos comprobatórios da avença (Id. 4215882). Sobreveio então a sentença, julgando procedentes os pedidos autorais, sob o fundamento de não ter a parte ré juntado aos autos o contrato questionado (Id.4215883). Ato contínuo, a parte suplicada interpôs Apelação, arguindo sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que o contrato objeto da lide foi cedido ao Banco Itáu BMG Consignado S/A, pessoa jurídica diversa. No mérito, assevera que agiu no exercício regular do seu direito e que não cabe indenização por danos morais e materiais. Solicitou, em caráter subsidiário, a exclusão ou minoração da indenização por danos morais, e a restituição ocorra de forma simples, por ausência de má-fé (Id.4215886). A parte autora apresentou contrarrazões (id.4215893), postulando pela manutenção da sentença, arguindo que nada do alegado em contestação foi comprovado pelo apelante. A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento do recurso, sem opinar quanto ao mérito, por inexistir, na espécie, as hipóteses elencadas no art. 178, do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial (id.4627108). Redistribuído o processo em razão da permuta com o desembargador Ricardo Tadeu Bugarin Duailibe, veio a mim concluso em 05/08/2022 (id.19137087). É o relatório. Decido. Preparo recolhido, conforme Id.4215888. Presentes os demais requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso, conheço do recurso. Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, V, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente precedente qualificado firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. A parte recorrente arguiu sua ilegitimidade passiva, em razão da cessão de crédito para o Banco Itáu BMG Consignado S/A. No caso, analisando os documentos que acompanharam a inicial, mais especificamente o extrato de id.4215865, observo que o contrato questionado, sob o n.194306145, foi incluído para desconto no benefício previdenciário da parte recorrida em 07/05/2009, com início e fim dos descontos em 04/2009 e 04/2013, respectivamente, figurando o Banco BMG como destinatário/beneficiário dos referidos pagamentos. Registra-se que não consta nos autos prova de que a parte autor, aqui apelada, foi notificada de eventual cessão de crédito. Nesse condão, tal circunstância não obsta que o consumidor ajuíze a lide em face daquele que para ele aparece como seu credor, que no caso é o Banco BMG S/A. Logo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Superada a preliminar, passo ao exame do mérito recursal e adianto que o apelo não merece provimento. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação, pela parte apelada, do empréstimo consignado sob o nº194306145. A parte apelada, na exordial da demanda em epígrafe, sustentou não ter firmado com o apelante o contrato objeto da lide. O apelante, por sua vez, defende a regularidade da contratação, sem, contudo, juntar aos autos o contrato discutido nos autos. Por se tratar de fato negativo, não é possível a parte recorrida fazer prova da contratação que alega não ter realizado. Diante da dificuldade de se demonstrar fatos negativos, incumbia ao recorrente comprovar a existência de relação obrigacional com a parte recorrida, e, por conseguinte, a legitimidade do débito. Todavia, falhou o banco recorrente no ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a teor do disposto no art. 373, II, do CPC, não trazendo aos autos qualquer prova de seu vínculo jurídico com a parte adversa, que originou a dívida discutida nos autos, atraindo a incidência da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016. Dispõe a tese acima referenciada: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária).“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)” (redação fixada pelo STJ no Tema 1061) Registra-se que o documento anexado ao id.4215879 não comprova a transferência a quantia do empréstimo para conta de titularidade da parte adversa.
Cuida-se de tela sistêmica, sem rastreabilidade. Por relevante, abre-se um parêntese para diferenciar as telas sistêmicas de controle interno da instituição, daquelas resultantes de uma contratação eletrônica, que são efetuadas de forma automática pelo sistema e possuem elementos de rastreabilidade. A contratação eletrônica é válida e sua utilização no processo convencional depende de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade (art.439, do CPC). Em outras palavras, a legislação pátria permite a utilização de documentos eletrônicos como meio de prova, desde que seja possível a verificação de sua autenticidade. Examinando o documento de id.4215879, observa-se que este não possui elementos de certificação ou rastreabilidade. Com efeito, não possui força probante, pois produzido de forma unilateral pela parte recorrida, que tem condições de inserir quaisquer informações, sem a participação do consumidor. Nesse passo, a situação dos autos evidencia que a instituição financeira recorrente não provou a existência de contrato de mútuo financeiro entabulado entre as partes e, como consequência, a origem dos descontos efetuados no benefício previdenciário do recorrido, o que revela, de plano, negligência no dever de guarda e de proteção ao patrimônio dos consumidores dos seus serviços. Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelante caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelada dos valores descontados do seu benefício previdenciário. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”). Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020. Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa). De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável. O apelante não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva. Assim, deve ser mantida a condenação para devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte recorrida. DANOS MORAIS.A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a legitimidade do negócio jurídico questionado. Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por elas, por atingir verba alimentar, muitas vezes já comprometida com outras despesas. Especificamente acerca do valor arbitrado pelo juízo primevo (R$ 10.000,00), cabe ressaltar que o montante do dano moral não pode ser inexpressivo e deve possuir poder repressivo e inibidor. Noutro giro, também não pode ser motivo de enriquecimento exagerado do autor/apelante. Em casos análogos o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (AgInt no AREsp 1539686, rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019). Com isto, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto, o porte e a conduta da instituição bancária apelada e, ainda, os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC) e de forma adequada à extensão do dano (art. 944, do CC), o valor fixado pelo Juízo de primeira instância revela-se razoável e proporcional. DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra. Deixo de majorar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios em razão de já ter sido arbitrada pelo magistrado de origem em seu percentual máximo. De ofício1, retifico o dispositivo da sentença no que ao dano material, determinando que a correção monetária e os juros de mora de 1% ao mês incidam desde a data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54). Por fim, advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos. São Luís, data registrada no sistema. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator 1 “2. A correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus” (AgInt no AREsp 1684350, rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3ª Turma, j. em 21/02/2022).