Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MARIA DA CONCEIÇÃO ALMEIDA COELHO ADVOGADO: RICARDO AUGUSTO DUARTE DOVERA - OAB/MA 6656-A
APELADO: MUNICÍPIO DE BARREIRINHAS ADVOGADO: PROCURADORIA DO MUNICIPIO DE BARREIRINHAS RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ATIVIDADES EXTRACLASSE. PROPORCIONALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NÃO COMPROVADAS. APELO DESPROVIDO. 1. O adicional pelas horas extraordinárias somente é cabível se ultrapassado o limite da carga horária semanal. No caso dos autos, a apelante reconhece que não trabalha além das 40 (quarenta) horas semanais, por isso improcedente o pedido de pagamento de adicional de horas extras. 2. Em caso semelhante ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça afastou a tese de pagamento de adicional de horas extras, quando não atendida a proporção de, no mínimo, 1/3 (um terço) para as atividades extraclasses (AREsp nº. 2.172.824, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 12/12/2022), especialmente porque “tanto as horas de interação com o educando quanto as horas de atividades extraclasse integram o regime de trabalho, de forma que eventual serviço além desse regime deveria ser comprovado caso a caso”. 3. Apelo conhecido e desprovido. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0000201-55.2016.8.10.0073 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os senhores desembargadores Jamil de Miranda Gedeon Neto (Presidente), Cleones Carvalho Cunha, e Lourival de Jesus Serejo Sousa (Relator). Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça a procuradora Ana Lídia de Mello e Silva Moraes. RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por MARIA DA CONCEIÇÃO ALMEIDA COELHO em face do MUNICÍPIO DE BARREIRINHAS, em que pretende reformar a sentença de improcedência dos pedidos iniciais na qual o juízo a quo entendeu que o simples fato de a parte requerente exercer suas funções de professora integralmente em sala de aula (em desacordo ao determinado no art. 2º, § 4º, da Lei nº. 11.738/2008) não lhe dá o direito à percepção de horas extras, na medida que não houve extrapolação da jornada de, no presente caso, 20 (vinte) horas semanais. Sobreveio o recurso em que a apelante argumenta que deveria laborar 1/3 (um terço) de sua jornada em atividade extraclasse e 2/3 (dois terços) em sala de aula, entretanto desrespeitando ordenamento jurídico supramencionado recorrente laborou em tempo integral em sala de aula, fazendo jus às horas extras do período extraclasse. Com fundamento no art. 2º, § 4º, da Lei nº. 11.738/2008, a apelante pretende ser remunerada com adicional de horas extras pelo período trabalhado em sala de aula, que extrapole a fração de 2/3 (dois terços) da sua carga horária semanal. Contrarrazões apresentadas. A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. O objeto recursal consiste em decidir se a apelante, professora da rede municipal de ensino, que exerce sua carga horária de 20 (vinte) horas semanais, integralmente, dentro da sala de aula, deve ser remunerada com adicional de horas extras incidente sobre 1/3 (um terço) das horas de trabalho, que deveriam ter sido laboradas em atividades extraclasse. Ressalte-se que as partes concordam que a carga horária da apelante é de 20 (vinte) horas semanais e não há realização de trabalho além desse limite. Contudo, a apelante defende ter direito ao adicional de horas extras em razão do desrespeito ao limite mínimo de horas para as atividades extraclasses, já que toda a sua carga horária é destinada ao trabalho dentro da sala de aula. A Constituição Federal assevera que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (artigo 7º, inciso XIII). Diz, ainda, que o trabalhador tem direito à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (artigo 7º, inciso XVI). Portanto, o adicional pelas horas extraordinárias somente é cabível se ultrapassado o limite da carga horária semanal. No caso dos autos, a apelante reconhece que não trabalha além das 40 (quarenta) horas semanais, por isso improcedente o pedido de pagamento de adicional de horas extras. Ressalte-se que não há provas suficientes para confirmar que o município apelado afronta a proporção disposta no art. 2º, § 4º, da Lei nº. 11.738/2008, que determina “o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos”, deixando a fração restante (1/3) para as atividades extraclasses. Além disso, é preciso considerar que a Administração Pública se rege pelo princípio da legalidade. Desse modo, se não há disposição de lei no sentido de determinar o pagamento de adicional em caso de descumprimento da proporção mencionada, não pode o Poder Judiciário criar essa obrigação, sob pena de violação à separação dos poderes. Nas lições de Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, de modo que a Administração só pode atuar conforme a lei. (In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86). Com efeito, ainda que o município apelado estivesse descumprindo a divisão proporcional das horas de trabalho, definida na lei federal, não há respaldo legal para autorizar o pagamento do adicional pleiteado, já que a apelante confirma que não labora além das 20 (vinte) horas semanais. Em caso semelhante ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça afastou a tese de pagamento de adicional de horas extras, quando não atendida a proporção de, no mínimo, 1/3 (um terço) para as atividades extraclasses (AREsp nº. 2.172.824, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 12/12/2022), especialmente porque “tanto as horas de interação com o educando quanto às horas de atividades extraclasse integram o regime de trabalho, de forma que eventual serviço além desse regime deveria ser comprovado caso a caso”. No mesmo sentido se manifestou a Procuradoria-Geral de Justiça, vejamos: “Aliás, sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal já concluiu, no julgamento da ADI nº 4167, que "é constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse”. (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 457.083/MG (2014/0000668-9). RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. Data da Publicação: 12/02/2014.) No entanto, impende ressaltar que a inobservância da citada composição da jornada trabalhista não gera automaticamente o direito ao recebimento de horas extras, fazendo-se imprescindível a demonstração do trabalho em sobrejornada, como bem observado pelo Il. Magistrado de base em sua decisão. Ora Excelência, a apelante pleiteia o recebimento de horas extras pelo período que o Município não observou o aspecto fracionário (2/3 para atividades com interação de alunos e 1/3 para atividades extraclasses). Porém, para que a gratificação de serviço extraordinário se torne devida, necessária a disposição do servidor por período superior àquele para o qual é regularmente remunerado. Desta feita, a hora de atividades extraclasse não deve ser confundida com a hora extra, posto que integra a jornada legal e destina-se à preparação e avaliação do trabalho didático. Portanto, o fato dos profissionais do magistério do município realizarem mais horas dentro da sala de aula do que o previsto no art. 2º, § 4º da Lei 11.738/08 não enseja o pagamento de horas extras, mas tão somente a readequação da jornada de trabalho, mormente quando desacompanhado de prova de que fora extrapolada a jornada de trabalho legal. Diante disso, o pagamento por hora extra somente é devido quando demonstrado labor em horas excedentes à jornada pactuada, sob risco de configurar enriquecimento ilícito do Município, o que, in casu, não restou demonstrado. Nesse viés, colaciona-se os seguintes precedentes dessa Egrégia Corte: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSOR. EDUCAÇÃO BÁSICA. JORNADA DE TRABALHO. ATIVIDADES EXTRACLASSE. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PROVA. I -A jornada de trabalho do profissional do magistério deve respeitar o limite máximo de 2/3 da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos e 1/3 para atividades extraclasse. II -O descumprimento, pela Administração Pública, da distribuição da carga horária prevista na Lei nº 11.738/2008 não gera repercussão financeira para o professor, a título de horas extras, mormente quando inexiste prova de que suas atividades superaram o limite de horas semanais previstas na legislação federal e municipal. (ApCiv 0318462019, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/11/2019, DJe 06/12/2019). (g.n.) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO. CARGA HORÁRIA. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. HORA EXTRA. NÃO OCORRÊNCIA. LABOR EXCEDENTE A CARGA HORÁRIA NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. I. A Lei Federal estabelece que a carga horária deve ser distribuída na proporção de 2/3 para atividades com interação com alunos e 1/3 para atividades extraclasse. II. Para o recebimento de Horas Extras não basta o descumprimento da legislação em relação à distribuição das atividades de regência de classe e extraclasse, deve demonstrar o labor em horas excedentes à jornada pactuada. III. Labor excedente à carga horária pactuada não restou comprovado, ônus que cabia ao apelante. IV. Apelo conhecido e improvido. Sentença mantida. (ApCiv 0159442019, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/10/2019, DJe 11/10/2019). (g.n.)” – ID 23760051. Quanto ao ônus sucumbenciais, o juízo de 1º grau, acertadamente, condenou a autora/apelante ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, ressalvando a suspensão da cobrança em razão da gratuidade de justiça. Majoro os honorários advocatícios ao percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo a gratuidade de justiça (art. 85, § 11º, c/c art. 98, § 3º, ambos do CPC). Por todo exposto, em conformidade com o parecer ministerial, conheço e NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença íntegra em todos os seus termos. Advirto às partes que eventuais embargos para rediscutir questões já decididas, ou mesmo para prequestionamento, poderão ser considerados protelatórios, sujeitos à aplicação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC. É como voto. Sessão Virtual da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 29 de junho a 6 de julho de 2023. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator