Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelante: LUZIA RODRIGUES DOS SANTOS Advogado: RICARDO AUGUSTO DUARTE DOVERA - OAB MA 6656-A
Apelado: MUNICÍPIO DE BARREIRINHAS Procurador(a): GRACIVAGNER CALDAS PIMENTEL - OAB MA 14812-A Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR OPERACIONAL DE SERVIÇOS DIVERSOS. REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NÃO COMPROVADA. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME. 1.
Acórdão (expediente) - GABINETE DO DES. GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CÍVEL N° 0000323-68.2016.8.10.0073 SESSÃO VIRTUAL DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DE 23 A 30 DE JULHO DE 2024
Trata-se de ação julgada improcedente pelo juízo singular, em face da ausência de regulamentação específica que discipline a concessão de adicional de insalubridade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. O cerne da discussão gravita em torno do alegado direito ao recebimento de adicional de insalubridade em seu grau máximo (40% - quarenta por cento), com fundamento no disposto no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Município de Barreirinhas (Lei Municipal nº 312/91). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Revela-se dispensável a realização de prova pericial quando constatado que a discussão jurídica gira em torno da ausência de previsão normativa específica que autorize a concessão do adicional de insalubridade. Cerceamento de defesa não configurado. 4. Em que pese o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da do Município de Barreirinhas (Lei Municipal nº 312/91) tenha previsão de adicional em razão do exercício de atividade insalubre, inexiste norma ou regulamentação local definindo as atividades contempladas pelo referido acessório, bem como as condições para sua implantação e respectivo pagamento. 5. Não cabe ao Poder Judiciário suprir a ausência de legislação municipal para definir as categorias beneficiadas pelo adicional de insalubridade, sob pena de afrontar o princípio constitucional da separação de poderes. Inteligência da Súmula Vinculante nº 37 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: “Inexistindo norma local específica regulamentando o adicional de insalubridade, revela-se indevida a sua concessão pelo Poder Judiciário”. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Votaram os Senhores Desembargadores GERVASIO PROTASIO DOS SANTOS JUNIOR, JOSEMAR LOPES SANTOS e MARCIA CRISTINA COELHO CHAVES. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. PAULO SILVESTRE AVELAR SILVA. São Luís/MA, data do sistema. GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por LUZIA RODRIGUES DOS SANTOS pugnando pela reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Barreirinhas/MA, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na exordial. Nas razões recursais (ID 23151224 - Pág. 81), a apelante aduziu a preliminar de cerceamento de defesa, em virtude da não produção de prova pericial. No mérito, alegou que o entendimento esposado na sentença não merece prosperar, tendo em vista que a regulamentação do adicional de insalubridade está prevista nos artigos 84 e 85 do Estatuto dos Servidores do Município. Afirmou que o citado regramento é suficiente para estabelecer as condições de enquadramento das atividades exercidas pelos servidores que fazem jus ao adicional de insalubridade. Ao final, requereu o provimento do apelo para julgar procedentes os pedidos iniciais ou, subsidiariamente, que seja anulada a decisão vergastada. Contrarrazões intempestivas, conforme atesta certidão inserta no ID. 23151224 - Pág. 113. Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer, o Dr. Danilo José de Castro Ferreira opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 24321673). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso. Inicialmente, impende gizar que, no que se refere ao alegado cerceamento de defesa, em virtude da ausência de realização de prova pericial, verifica-se que a preliminar não merece acolhida. Com efeito, a celeuma reside notoriamente na (in)existência de regulamentação local específica sobre a concessão de adicional de insalubridade, de sorte que, apenas se superado esse ponto, é que haveria sentido a realização da prova pericial com o fim de identificar o nível de exposição do servidor aos agentes nocivos. Em outras palavras, inexistindo base legal para a concessão do adicional, a produção de dispendiosa e prolongada perícia se revelaria inócua para a resolução da lide. Ademais, o juiz, como destinatário final, pode indeferir o prolongamento da instrução quando entender que os elementos já reunidos são suficientes à formação da sua convicção, em atendimento ao princípio da celeridade processual (arts. 4º e 370, ambos do Código de Processo Civil). Portanto, ausente qualquer cerceamento de defesa, não há que se falar em nulidade da sentença recorrida. No mérito, a apelante pretende que seja reconhecido o direito ao adicional de insalubridade em seu grau máximo (40% - quarenta por cento), sob a alegação de que, quando do exercício de sua função – auxiliar operacional de serviços diversos (AOSD) –, fica constantemente exposta a agentes nocivos no ambiente de trabalho. Ainda, sustentou que a legislação local é objetiva o suficiente para estabelecer as condições de enquadramento das atividades exercidas pela servidora, bem como autoriza o pagamento do referido adicional. Ocorre que, após detida análise dos autos, nota-se que a insurgência recursal não merece prosperar, conforme as razões a seguir expostas. Embora a Constituição Federal estabeleça o direito do trabalhador de receber remuneração adicional em razão do exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa (art. 7, XXIII), é certo que o referido comando constitucional atribuiu à legislação específica, a cargo do ente federativo competente, a definição das atividades que se amoldam aos referidos conceitos, no caso, o de atividade insalubre. Nesta toada, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que “cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis” (STF - ARE: 1309741 RJ 0300502-62.2017.8.19.0001, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/03/2022). Na espécie, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da Prefeitura Municipal de Barreirinhas (Lei Municipal nº 312/1991) disciplinou em seu texto o direito do servidor ao citado adicional, consoante se infere dos artigos 84 e 85, contudo, verifica-se que o regramento não estabeleceu as premissas necessárias para a sua concessão, verbis: Art. 84 – Fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo os funcionários que executem atividades penosas ou que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contrato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida. Art. 85 – O funcionário que fizer jus aos adicionais de penosidade, insalubridade e de periculosidade, deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens. Parágrafo Único – O direito ao adicional de penosidade, insalubridade ou periculosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Sendo assim, à míngua de disposição local específica e suficiente para respaldar o direito à implantação do adicional de insalubridade e o seu respectivo pagamento, não pode o Poder Judiciário suprir a ausência de legislação municipal para definir as categorias contempladas pelo mencionado instituto, sob pena de afrontar o princípio constitucional da separação de poderes e, ainda, o enunciado da Súmula Vinculante nº 37, que reza o seguinte: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Registre-se que o Tribunal de Justiça do Maranhão ante a ausência de previsão específica sobre o adicional de insalubridade, não tergiversa em rejeitar pretensão assemelhada à deduzida nos vertentes autos, com bem demonstram o arestos abaixo colacionados: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. AUXILIAR OPERACIONAL DE SERVIÇOS DIVERSOS – AOSD. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO GERAL NA LEI MUNICIPAL Nº 312/1991. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - Quanto à nulidade da sentença, “O Superior Tribunal de Justiça entende que não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa, com o julgamento antecipado da lide, quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente.” (STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 850552 PR 2015/0188221-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 02/05/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2017). Preliminar rejeitada. - “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis” (ARE 1309741-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, DJe PUBLIC 15-03-2022). - In casu, embora exista previsão genérica a respeito do adicional de insalubridade no estatuto local dos servidores públicos, as disposições legais mencionadas carecem de regulamentação específica, que preveja, por exemplo, os percentuais do aludido adicional de insalubridade, bem como as condições para sua implantação e pagamento. Por outro lado, ainda que houvesse regulamentação local específica do direito, far-se-ia necessária a produção de prova pericial, a fim de que fosse comprovado o enquadramento do servidor nas condições exigidas. - Recurso conhecido e desprovido. (ApCiv 0000938-58.2016.8.10.0073, Rel. Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 17/11/2023) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO GERAL EM LEI MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ACERTO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA. MANUTENÇÃO. NÃO PROVIMENTO. I - Muito embora haja a previsão do adicional de insalubridade no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Barreirinhas, inexiste lei regulamentadora da matéria, de forma que resta inviável o reconhecimento do direito, com base no estatuto genérico dos servidores do ente público municipal, sem que tenha sido conferido, em lei específica, ao cargo ocupado pelo servidor; II - há que ser mantida inalterada a decisão que negou provimento, de plano, à apelação cível, para preservar incólume a sentença monocrática que julgou improcedentes os pleitos formulados na exordial; III - agravo interno não provido. (ApCiv 0000406-84.2016.8.10.0073, Rel. Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 08/11/2023) Deste modo, inexistindo regulamentação específica local que estabeleça as condições para obter o direito à implantação do adicional de insalubridade e o seu respectivo pagamento, é de rigor a manutenção da sentença em todos os termos e por seus próprios argumentos. Do exposto, conheço do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os termos, tal como se encontra lançada. É como voto. São Luís (MA), data do sistema. GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR Desembargador Relator