Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0800398-51.2021.8.10.0121.
APELANTE: JOAO MORENO DA SILVA ADVOGADO: LUCIANO HENRIQUE SOARES DE OLIVEIRA AIRES (OAB/MA 21357-A)
APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A ADVOGADO: JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR (OAB/MA 19411-A) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO
Decisão (expediente) - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO DO
Cuida-se de Apelação Cível interposta por JOAO MORENO DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Bernardo/MA, que, nos autos da Ação Anulatória de Empréstimo Bancário c/c Repetição de Indébito e Danos Morais proposta em face do BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A., julgou improcedentes os pedidos contidos na exordial, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando, ainda, a apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa. Em suas razões recursais (id 17085624), a apelante pugna pela modificação da sentença de base em sua totalidade, alegando, em síntese, não ter realizado o contrato ora vergastado, sendo este, pois, fraudulento, alternativamente, requer a exclusão da multa arbitrada a título de litigância de má-fé. O apelado apresentou contrarrazões (id 17085628). Recebido o recurso em seu duplo efeito por este órgão ad quem (id 17563295). A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar por inexistir, na espécie, qualquer hipótese de intervenção ministerial (id 9869410, pág. 01/02). É o relatório. DECIDO. Inicialmente faz-se necessário consignar que o Código de Processo Civil trouxe importantes alterações quanto aos poderes do Relator em processos que tramitam em segunda instância, consignando, no art. 932, do CPC, uma evolução normativa de ampliação desses poderes já expressa em vários atos normativos e no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal (vide Art. 90, §2º, da LOMAM; art. 21, §1º, do RISTF, Súmula 322, do STF; art. 38, da Lei nº. 8.038/1990, Lei nº. 9.139/1995 e Lei nº. 9.756/1998). Referido poder de decisão unipessoal do relator se fundamenta no princípio da efetividade do processo como decorrência de dois outros princípios: da duração razoável do processo e da celeridade processual. A importância desses princípios é reconhecida pela doutrina, no momento em que se observa a preocupação constante dos processualistas modernos e do próprio Poder Judiciário em fornecer ao jurisdicionado uma tutela justa e efetiva, pronta e célere, com o dever das partes de evitar a propositura de ações temerárias e o abuso do meio processual, bem como o dever de todos – partes e magistrado – de estimularem procedimentos eficientes e rápidos, exercitando, assim, o dever de cooperação. No Brasil, a efetividade do processo se fundamenta no art. 5º, incisos XXXV, LIV, LV e LXXVIII, da CF de 1988, além de constar expressamente positivada nos art. 4º e 8º, do Código de Processo de Civil de 2015, destacando-se que: A noção de efetividade do processo tem como premissa básica a concepção de que o Poder Judiciário tem como missão possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução de controvérsias, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor do seu titular. (MEDEIROS NETO, Elias Marques. O Superior Tribunal de Justiça e o Princípio da Efetividade. Revista do Advogado, v. 141, 2019, p. 19). Esclarece-se, ao seu turno, que a duração razoável do processo e a celeridade processual são princípios importantes para que o Poder Judiciário entregue uma justiça efetiva, sendo imprescindível adequar o trâmite processual à ideia de J.J. Canotilho, quando observa que “(…) a existência de processos céleres, expeditos e eficazes (…) é condição indispensável de uma protecção jurídica adequada” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993). Dessa forma, entendo que decorre dos princípios constitucionais a garantia de um processo sem a indevida morosidade sendo certo asseverar que o art. 932, do Código de Processo Civil, ao disciplinar os poderes do relator, se mostra fundamental para a viabilidade de todos esses princípios. Assim, possuo clareza de que a decisão monocrática é um instrumento que serve à justiça, materializada na entrega de uma prestação jurisdicional célere e justa, com economia processual, servindo, pois, às partes e ao próprio poder judiciário, razão pela qual pode este Relator, em atendimento aos preceitos normativos expostos e fundamentação supra, julgar monocraticamente, nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil. Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, bem como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal, conheço do recurso. O tema central do recurso consiste em examinar se, de fato, o empréstimo questionado pelo autor da demanda, ora apelante, é fraudulento, o que ensejaria a repetição do indébito e, ainda, reparação a título de danos morais. Dos autos, observo que a questão não deve se resumir a análise formal da existência de um contrato bancário, se assinado a rogo ou perante duas testemunhas, mas sim, pela efetiva entrega do valor do empréstimo ao consumidor, pois tratando-se de um contrato de mútuo, este só se perfaz com a efetiva entrega da coisa. Nos termos do art. 586 e 587, do Código Civil, o contrato de mútuo: Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. Da legislação aplicável, extrai-se que o contrato de mútuo é: a) um contrato de empréstimo de coisas fungíveis. Disso decorre o fato de que a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi tradicionado; b) um contrato real e translativo, disso resulta que é somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades. Assim, sem recebimento do objeto só há de se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo na medida em que há a transferência da propriedade e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade. Considerando a presunção de onerosidade, o caso em apreço adequa-se ao contrato de mútuo feneratício ou bancário, nos termos do art. 591, do CC. A doutrina o define como, O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro. A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586). Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida.(COELHO,2008)1 Assim entende-se que referido contrato
trata-se de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito. Antes disso inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas (FONSECA, 2021)2 Pois bem. Da análise detida dos autos, verifico que o Banco apelado se desincumbiu de provar a existência de fato extintivo do direito do autor, visto que comprovou através dos documentos de id. 17085612 (cópia de cédula de crédito bancário assinada e documentos pessoais) e id. 17085613 (comprovante de transferência bancária – TED). Vale ressaltar que no contrato questionado (nº 241261674) há a informação sobre a finalidade do empréstimo, que no caso, se trata de refinanciamento e, por esta razão, somente seria liberada a quantia de R$ 3.914,86 (três mil, novecentos e quatorze reais e oitenta e seis centavos), valor devidamente creditado na conta do Apelante. Contrário ao alegado pelo Apelante, o contrato em análise refinanciou o contrato de Assim, entendo que houve regular contratação do empréstimo consignado, atendendo assim o disposto no art. 373, II do Código de Processo Civil, in verbis: Art.373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.(Grifei). Sobre o ônus da prova, cito o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior, in verbis: Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Insto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente1. (Grifei). Este é o entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, da Relatoria do Des. Jaime Ferreira Araújo: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". (grifou-se). Ressalte-se, por oportuno, em que pese alegar a ocorrência de fraude, o Apelante limitou-se a contestar a validade do contrato de mútuo e negar o recebimento dos valores do empréstimo, sem, contudo, requerer a produção de prova pericial, embora tenha se manifestado após a juntada do referido instrumento contratual, esquecendo-se que as partes têm a obrigação de colaboração processual e devem agir de boa-fé. Assim, restando demonstrada a existência de contrato, é de se concluir pela existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte autora não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor contratado. Nesse cenário, a aplicação da tese jurídica fixada no IRDR nº 53983/2016 é medida que se impõe, em atendimento ao que dispõe o Código de Processo Civil. Com efeito, não restando demonstrada a prática de ato ilícito por parte da instituição bancária apelada, tem-se que o negócio jurídico firmado é válido, sendo o numerário transferido à conta do apelante, os descontos das prestações mensais no seu benefício previdenciário se revestem de legalidade, representando o exercício legítimo do direito da instituição bancária de cobrar a contraprestação devida pelo contrato de empréstimo firmado. No que concerne a condenação em litigância de má-fé, não observo a caracterização desta. Com efeito, ao contrário do que decidiu a magistrada de primeiro grau, não há nos autos elementos que permitam aferir que os fatos foram distorcidos, com o intuito de obter provimento jurisdicional que lhe conferisse vantagem indevida. Desse modo, tenho que o apelante apenas agiu conforme o permitido em lei, tendo usufruído da garantia de acesso à Justiça, uma vez que não constando nos autos que atuou com dolo para alterar a verdade dos fatos, e, com isso, causar prejuízo à parte contrária, o que seria necessário para caracterizar litigância de má-fé. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ERRO NA QUALIFICAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO. INDICAÇÃO DE HOMÔNIMO DO RÉU. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO- CONFIGURAÇÃO. (...) 2 - O termo "alteração da verdade dos fatos" pressupõe a intenção de faltar com a verdade para tentar induzir o julgador em erro e assim obter vantagem, o que não ocorreu na espécie. (...)" (REsp 1200098/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 19/08/2014) (grifei) Não é outro o entendimento deste E. Tribunal, inclusive em julgados deste relator: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DEVER DE RESSARCIR. DANO MORAL. REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. I. O inconformismo da instituição bancária diz respeito tão somente ao valor da indenização fixada em R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) a título de danos morais. II. Relativamente à mensuração dos danos morais, impõe-se que o Magistrado atente às condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, assim como à intensidade e duração do sofrimento e à reprovação da conduta do agressor, não se olvidando, contudo, que o ressarcimento da lesão ao patrimônio moral do indivíduo deve ser suficiente para recompor os prejuízos suportados, sem importar em enriquecimento sem causa da vítima. III. Dessa forma, em respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tenho que o valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) arbitrado pelo Juízode origem mostra-se exacerbado para a causa. IV.Neste caso, tenho que se mostra razoável a redução do valor da indenização para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pois coerente com o caráter coercitivo e pedagógico da indenização. V. Não configuração da litigância de má fé, houve apenas o exercício do direito constitucional ao reexame de decisões judiciais, não havendo falar em recurso com caráter meramente proletário. VI. Apelo conhecido e provido, tão somente para reduzir o valor arbitrado a título de danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). (Ap 0518362014, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/06/2015, DJe 08/06/2015) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPROVADO O EMPRÉSTIMO DO CONTRATANTE. VÍCIO DO CONSENTIMENTO. NÃO CONFIGURADO. LEGALIDADE DOS DESCONTOS. AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR DANOS MORAIS OU DE DEVOLVER EM DOBRO AS PARCELAS ADIMPLIDAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. I - Demonstrada nos autos a existência de contrato, bem como que os valores do empréstimo que se imputa fraudulento foram transferidos para aconta bancária da apelante, de se presumir a existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, lealdade e cumprimento pacta sunt servanda. II - Dano Moral não configurado. III - A litigância de má-fé está associada à deslealdade processual, à distorção propositada dos fatos, no afã de obtenção de indevida vantagem no julgamento da demanda, o que não ocorre na espécie. IV - Apelação parcialmente provida, apenas para retirar a litigância de má-fé. Sem interesse do Ministério Público." (Ap elação Cível nº 34.779/2015, de minha relatoria, julgado em 25.08.2015, DJe de 28.08.2015) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO EM CONTA DO BENEFICIADO. LEGALIDADE DOS DESCONTOS. AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR DANOS MORAIS OU DE DEVOLVER EM DOBRO AS PARCELAS ADIMPLIDAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. 1. Deve-se concluir pela legalidade dos descontos realizados na aposentadoria, quando presente nos autos comprovante de que o valor foi creditado em conta bancária de titularidade da parte. 2. Sem a configuração do ato ilícito, não cabe indenização por danos morais e tampouco restituição de indébito. 3. Por não restar caracterizado. 3. Por não se vislumbrar atuação intencional da parte com o intuito de distorcer os fatos, deve ser afastada a condenação nas penalidades previstas no artigo 18 do CPC/1973. 4. Apelo conhecido e parcialmente provido. 5. Unanimidade. (Ap 0558102016, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/02/2017, DJe 17/02/2017) Assim, por não vislumbrar que conduta apta a configurar o ilícito previsto no art. 81, do CPC deve ser afastada a multa por litigância de má-fé, arbitrada em 5% (cinco por cento) do valor da causa. Assim, a sentença de base deve ser parcialmente reformada, tão somente para afastar a condenação em litigância de má-fé, uma vez que não restou demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pelo autor, não havendo que se falar, portanto, em devolução em dobro dos valores descontados e tampouco reparação a título de danos morais, ante ausência de comprovação de prática de ato ilícito pelo Banco réu. Em atenção ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa, em face de ser a autora, ora apelante, beneficiária da gratuidade da justiça.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, “c” do CPC, conheço e dou parcial provimento ao recurso, tão somente para afastar a condenação em litigância de má-fé e majorar os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, mantendo inalterados os demais termos da sentença vergastada. Utilize-se cópia da presente decisão como ofício/mandado. Após o decurso do prazo sem manifestação das partes, arquivem-se os autos. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Des. RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator 1COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 20ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 452. 2FONSECA, Caio Diniz. O contrato de mútuo no direito brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 ago 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/46609/o-contrato-demutuo-no-direito-brasileiro. Acesso em: 20 ago 2021. ? Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, Rio de Janeiro, Forense, 2009, Volume I, pg. 420).