Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MARIA DALVA MOREIRA DE PASSOS ADVOGADO: MÁRCIO EMANUEL FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB/ MA 22.861-A)
APELADO: BANCO BRADESCO S.A. ADVOGADA: CAMILLA DO VALE JIMENE (OAB/SP 222.815) RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. INOCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO VIA CAIXA ELETRÔNICO. JUNTADA DE EXTRATO BANCÁRIO DA CONTA DA PARTE AUTORA COM LANÇAMENTO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR NA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. NÃO CONFIGURAÇÃO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I. In casu, o conjunto probatório demonstra a regularidade da contratação entabulada entre as partes, tendo o apelado comprovado a transferência dos valores disponibilizados, colacionando extrato bancário com o valor contratado (ID 26140913 – Pág. 34) que evidenciam a contratação de empréstimo bancário via biometria ou senha no terminal bancário, sendo possível verificar claramente que o mesmo não só recebeu o valor do empréstimo, como utilizou o montante. II. Ressalto que com base na 1ª tese fixada no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 o Banco deve apresentar cópia do contrato de empréstimo, como ocorreu no caso em apreço, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, o que não fez a parte Apelante. III. Quanto a multa por litigância de má-fé, alisando detidamente os autos, verifica-se que não há indícios que permitam aferir que os fatos foram distorcidos com o intuito de obter provimento jurisdicional que lhe conferisse vantagem indevida. Sendo certo que a caracterização da litigância de má-fé depende da comprovação do dolo da parte de alterar a verdade dos fatos, entendo que não pode ser penalizada por ter usufruído da garantia de acesso à Justiça IV. Apelação conhecida e parcialmente provida apenas para retirar a condenação em litigância de má-fé. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO APELAÇÃO CÍVEL: 0801508-93.2022.8.10.0107 Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível 0801508-93.2022.8.10.0107, em que figuram como Apelante e Apelado os acima enunciados, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Quarta Câmara de Direito Privado, por votação unânime e em desacordo com o parecer ministerial, conheceu e deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator”. Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, como presidente da sessão, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Douglas Airton Ferreira Amorim. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Carlos Jorge Avelar Silva. São Luís/MA, 31 de agosto de 2023. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por MARIA DALVA MOREIRA DE PASSOS, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Pastos Bons que na Ação de Procedimento Comum, em face de BANCO BRADESCO S/A., julgou improcedentes os pedidos da parte autora, extinguindo o processo com resolução do mérito, condenado a autora em 10% nas custas processuais e honorários de sucumbência e multa litigância de má-fé no percentual de 2%. De acordo com a exordial, a autora (idosa e aposentada), foi surpreendida ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos referente ao contrato de nº 0123434170912, no valor de R$ 16.412,70, com parcelas de R$ 377,00 a ser pagas em 84 vezes, com o primeiro desconto previsto 06/2021,que alega não ter contraído e nem autorizado a terceiros. Por esses motivos, requer a declaração da inexistência/nulidade da avença, seu cancelamento, bem como a condenação do réu à repetição de indébito em dobro e ao pagamento de indenização por danos morais. O réu apresentou contestação suscitando preliminares. No mérito, defende a regularidade da contratação que foi realizada via autoatendimento BDN (Bradesco Dia e Noite) que pode ser feita pelo Internet Banking. Requer que seja julgado improcedente o pleito inicial a condenação da parte autor por litigância de má-fé, por tentar ludibriar o juízo para enriquecer ilicitamente. Fez juntadas do extratos ID 26140911 a 26140920. Após réplica à contestação, adveio a sentença objurgada que rejeitou as preliminares suscitadas e decidiu nos seguintes termos ID 26140929: “Ante o exposto, pelos fundamentos acime aduzidos, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, extinguindo o processo com resolução do mérito, com base no artigo 487, I, do CPC. Condeno, ainda, a parte autora nas custas processuais e honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. No entanto, suspendo sua exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Com fundamento no art. 81 c/c o art. 98, § 4°, ambos do CPC, condeno ainda a requerente por litigância de má-fé, fixando a respectiva multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, a ser revertido em favor da parte contrária.” Em síntese de suas razões recursais, a apelante almeja a reforma da sentença para que seja retirada a multa por litigância de má-fé e que seja declarado nulo o contrato de empréstimo já que o banco não anexou o mesmo, qual seja o próprio instrumento documental, expressão física da vontade das partes. Por fim, requer a condenação da repetição do indébito, bem como ao ressarcimento pelos danos morais causados a recorrente. Contrarrazões pelo desprovimento do apelo. A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso, para que a Sentença seja reformada, e ainda, que seja excluída a multa por litigância de má-fé. É o relatório. VOTO Em proêmio, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estar presentes os requisitos de admissibilidade. Inexistindo questões preliminares a serem analisadas, passemos ao enfrentamento do mérito. A parte autora alega que fora vítima de fraude tendo o requerido realizado empréstimo em seu nome sem a sua autorização, de modo que, ao analisar os extratos percebeu que estava sofrendo descontos referente ao contrato de nº 0123434170912 no valor de R$ 16.412,70, o qual desconhece completamente, uma vez que não foi contratado. O recorrido, por sua vez, aduz regularidade na contratação do empréstimo pessoal, de modo que o crédito pessoal, objeto da lide, foi realizado via BDN (Bradesco Dia e Noite), ou seja, na máquina de autoatendimento. Este tipo de contrato não gera formalização em documentos, mas para a realização da operação, faz-se necessária a confirmação de dados pessoais do cliente, bem como utilização do cartão com biometria e/ou chip e senha, os quais são de uso pessoal e intransferível bem como de responsabilidade do demandante, o que caracteriza a assinatura eletrônica. In casu, o conjunto probatório demonstra a regularidade da contratação entabulada entre as partes, tendo o apelado comprovado a transferência dos valores disponibilizados, colacionando extrato bancário com o valor contratado (ID 26140913 – Pág. 34) que evidenciam a contratação de empréstimo bancário via biometria ou senha no terminal bancário, sendo possível verificar claramente que o mesmo não só recebeu o valor do empréstimo, como utilizou o montante De acordo com o Código Civil, o negócio jurídico é nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz; for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; não revestir a forma prescrita em lei; for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; tiver por objetivo fraudar lei imperativa; a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (art. 166 do Código Civil). Ora, para a realização do empréstimo consignado através do caixa eletrônico Bradesco Dia & Noite (BDN) do requerido, é necessário o uso do cartão magnético, junto com a senha pessoal e dispositivo de segurança, senha essa que só o cliente possui. Diante de todos os fatos destacados, a conclusão deste juízo é no sentido de que o autor realizou de fato o mencionado empréstimo. Nesse sentido a jurisprudência assim dispõe: RESPONSABILIDADE CIVIL - Ação declaratória de inexistência de débito c.c. repetição do indébito e indenização por dano moral - Alegados descontos indevidos de parcelas de empréstimos não reconhecidos - Instituição bancária ré comprovou que dois dos três contratos impugnados foram realizados via 'BDN', ou seja, pelo terminal de autoatendimento/caixa eletrônico da agência - Apenas a contratação de um dos empréstimos não foi provada - Parcial procedência da demanda - Ratificação do julgado - Possibilidade - Art. 252 do Regimento Interno do TJSP - Sentença mantida - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP AC: 10246688520188260196 SP 102466885.2018.8.26.0196, Relator: Spencer Almeida Ferreira, Data de Julgamento: 17/08/2020, 38a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/08/2020). ( grifei) Por sua vez, a recorrente embora tenha negado recebimento da quantia objeto do empréstimo, não cumpriu com seu ônus de trazer aos autos extratos bancários hábeis para corroborar com sua alegação, olvidando do seu dever de cooperação (CPC, art. 6º). Destaco que os extratos bancários, mesmo não sendo documentos essenciais à propositura da ação, são inerentes à discussão do meritum causae, devendo ser apresentados pela parte autora, em decorrência do princípio da cooperação, quando afirmado o não recebimento dos valores decorrentes de empréstimo bancário impugnado, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016, de compulsória observância (art. 927, III, c/c art. 928, I, todos do CPC). Outrossim, importa ressaltar que no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, o Tribunal de Justiça do Maranhão fixou a tese no sentido de que, apesar de não ser vedada a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, a exemplo do empréstimo consignado, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar que houve a contratação, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. Eis a tese fixada no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369). No caso em tela, verifico que a instituição financeira provou que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada de extratos bancários (ID 26140913 - Pág. 34). Nesse sentido: CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO LIMINAR. DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO. CONSIGNAÇÃO DE DESCONTOS PARA PAGAMENTO DE EMPRÉSTIMOS E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. REALIZAÇÃO DE MAIS DE UM SAQUE E DE UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE CRÉDITO DO CARTÃO SEM CONTRAPROVA. AUSÊNCIA DE INDUÇÃO EM ERRO. CIÊNCIA DO CONSUMIDOR DO TIPO DE NEGÓCIO CONTRATO. PROVIMENTO. I - Embora na sentença se acolha o argumento de desconhecimento do tipo de negócio jurídico firmado com o banco recorrente, importa é que, diante do acervo probatório constante dos autos, conforme bem pontuado pela instituição financeira, a parte apelada firmou efetivamente Proposta de Adesão à Consignação de Descontos para Pagamento de Empréstimos e Cartão de Crédito Bonsucesso Visa e usufruiu também efetivamente dos serviços oferecidos pela financiadora, vez que, diferentemente do informado, não realizou apenas um mero empréstimo, mas um saque de R$ 3.006,00 (três mil e seis reais) (fl. 46) e mais outro, no valor de R$ 273,66 ( duzentos e setenta e três reais e sessenta e seis centavos) (fl. 47), além de utilizar os serviços de crédito do cartão, conforme comprovam a respectiva fatura (fls. 48) e o áudio da conversa travada entre o próprio autor e o representante da instituição financeira (fl. 35); II - ao reverso do que sói ocorrer em discussões desse jaez neste TJMA, verifico é que não se pode julgar ilegal ou abusivo os descontos realizados vez que, diante das provas juntadas nos autos, especialmente das que comprova a existência de saques pelo consumidor e utilização do cartão de crédito, em franca utilização dos serviços oferecidos pela instituição financeira, não há como sustentar ter sido o autor induzido em erro ou ter contratado produto diverso, vez que aparentemente não houve afronta aos deveres de informação e boa-fé, tornando desacertada a pretensão indenizatória, bem como as demais voltadas à rescisão do contrato de mútuo e à repetição do indébito; III - tendo a instituição financeira disponibilizado o crédito, o qual foi efetivamente utilizado pela parte demandante, resta-lhe a obrigação de pagar, em virtude do dever de restituição, em dinheiro, acrescido de juros, posto que o contrato é oneroso; IV - apelação provida. (ApCiv 0189402019, Rel. Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/10/2019, DJe 22/10/2019) Grifei PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS JULGADA IMPROCEDENTE. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM USO DE CARTÃO DE CRÉDITO. EMPRÉSTIMO CONTRAÍDO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NA SUA FUNÇÃO COMUM DE AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO DAS OPERAÇÕES PARA DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. VALIDADE DO CONTRATO. BOA-FÉ. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. APLICAÇÃO DO CDC E DO ART. 322, § 2º, DO CPC. ADEQUAÇÃO E RESOLUÇÃO DA RELAÇÃO CONTRATUAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A não distinção, na execução do Contrato de Empréstimo Consignado com Uso de Cartão de Crédito, de cada espécie de operação levada a efeito para desconto em folha de pagamento, ou seja, o que é parcela de débito resultante de empréstimo consignado, e o que é parcela de débito resultante do uso do cartão de crédito em sua função comum de aquisição de produtos e serviços, por si só, é apta a levar o devedor consumidor desses serviços bancários ao ponto de não saber o que deve, o quanto deve e o que está sendo mensalmente descontado em seu contracheque a respeito de uma e de outra forma de dívida, configurando uma vantagem exagerada da Instituição Financeira Consignatária ré fornecedora dos serviços sobre o consumidor, à medida que o induz ao descontrole financeiro e a cada vez mais necessitar tanto do empréstimo consignado quanto da utilização do cartão de crédito na sua função comum, tornando a dívida infindável, como nitidamente ocorre no caso dos autos, o que fere o disposto no art. 51, IV e § 1º, II e III, do CDC. 2. Nessas circunstâncias, considerando válido o contrato, a ausência de má-fé por parte do Banco réu, o princípio da função social do contrato e tendo em visto o disposto no art. 322, § 2º, do CPC, em restando comprovada a liberação, em 24.11.2008, do empréstimo consignado mediante TED a favor da autora, no valor originário de R$ 1.666,44 (mil, seiscentos e sessenta e seis reais e quarenta e quatro centavos), que, com os acréscimos na forma contratada, atingiu o valor total de R$ 2.221,92, a ser pago em 24 (vinte e quatro) parcelas mensais e sucessivas de R$ 92,58 (noventa e dois reais e cinquenta e oito centavos), cada, caracterizando-se, portanto, mútuo na forma consignada, perfeitamente válidos são os descontos dessas parcelas em folha de pagamento até o dia 24.12.2010, impondo-se o reconhecimento da quitação desse empréstimo na referida data de 24.12.2010. Assim, em liquidação de sentença, todos os demais descontos feitos em folha de pagamento da autora a partir dessa data, excluídos os valores correspondentes aos 10% do limite dos rendimentos da autora contratualmente consignados para pagamento de partes das faturas mensais decorrentes do uso do cartão de crédito em sua função comum de aquisição de produtos e serviços, deverão ser corrigidos nos mesmos moldes previstos para a cobrança das faturas e idealmente restituídos à autora da forma simples, posto que seu total dever (TJ-MA - AC: 00006006720138100048 MA 0154772019, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 19/03/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2020 00:00:00) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE. PROVA DOCUMENTAL FAVORÁVEL À REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA ACERCA DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO E DO RECEBIMENTO DO EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. 1. Nos termos do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, restou estabelecida a 1ª Tese, segundo a qual independentemente da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), cabe à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. 2. Deve ser mantida a sentença recorrida no que se refere à conclusão pela legalidade do empréstimo consignado celebrado para o refinanciamento de débito anteriormente contraído, cujo valor residual foi devidamente creditado na conta de titularidade da consumidora. 3. Demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, não há que se falar em responsabilidade civil objetiva, por inexistir qualquer evento danoso provocado à Apelante. 4. Deve ser afastada a condenação da Apelante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, bem como da indenização arbitrada de 1 (um) salário-mínimo, por litigância de má-fé, por não se vislumbrar elementos que permitam aferir que os fatos foram distorcidos, com o intuito de obter provimento jurisdicional que lhe conferisse vantagem indevida. 5. Apelação conhecida e provida parcialmente. 6. Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00040213620158100035 MA 0412492018, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 07/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2019 00:00:00) grifou-se Conclui-se, portanto, que não restou caracterizado a ilegalidade da contratação, de modo que não merece reparo a decisão impugnada. Por fim, quanto a multa por litigância de má-fé, alisando detidamente os autos, verifica-se que não há indícios que permitam aferir que os fatos foram distorcidos com o intuito de obter provimento jurisdicional que lhe conferisse vantagem indevida. Sendo certo que a caracterização da litigância de má-fé depende da comprovação do dolo da parte de alterar a verdade dos fatos, entendo que não pode ser penalizada por ter usufruído da garantia de acesso à Justiça. Assim também se posiciona o C. STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. LEGITIMIDADE PASSIVA. ASSINATURA NO TÍTULO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 2. COTEJO ANALÍTICO NÃO DEMONSTRADO. 3. APLICAÇÃO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A análise de existência ou não de assinatura no título demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, a atrair a incidência do óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. Não restou demonstrado por meio do cotejo analítico com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal entre os casos confrontados, conforme exigem os arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 3. A ausência de comprovação do dolo por parte da instituição financeira exclui a possibilidade de aplicação da pena de multa por litigância de má-fé. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 514.266/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/06/2015) Nesse sentido, deve ser excluída a penalidade por litigância de má-fé aplicada na sentença de base. Ao exposto, e em desacordo com o parecer ministerial, VOTO PARA CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, apenas para excluir a condenação da apelante em litigância de má-fé, mantendo as demais decisum. Sala das Sessões da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís/MA, 31 de agosto de 2023. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator