Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: MARIA DO CARMO SOARES DA SILVA, JOAO SOARES DA SILVA Advogado/Autoridade do(a)
REQUERENTE: JOSE LUIZ FERNANDES GAMA - MA7340-A Advogado/Autoridade do(a)
REQUERENTE: JOSE LUIZ FERNANDES GAMA - MA7340-A
APELADO: BANCO DO BRASIL SA REPRESENTANTE: BANCO DO BRASIL SA Advogados/Autoridades do(a)
APELADO: JOSE ARNALDO JANSSEN NOGUEIRA - MA14501-A, SERVIO TULIO DE BARCELOS - MA14009-S RELATOR: LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 3ª CÂMARA CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MOVIMENTAÇÃO FRAUDULENTA EM CONTAS DA CONSUMIDORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ENTIDADE BANCÁRIA. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - De acordo com a súmula nº 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 2 - Se a entidade bancária disponibiliza ao correntista a possibilidade de realizar operações de crédito mediante utilização de cartão magnético, a existência de negócios não efetuados pelo consumidor revela o defeito e a insegurança na prestação de serviço, configurando-se a responsabilidade objetiva do Banco pela reparação dos prejuízos decorrentes. 3. Ausência de prova que afaste a responsabilidade da instituição bancária apelante, que não verificou, nas câmeras e demais equipamentos eletrônicos das suas instalações, informações que permitissem a identificação dos autores dos saques realizados, na conta da consumidora, através dos caixas eletrônicos disponibilizados aos seus clientes.. 4. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a atividade bancária deve suportar o risco do negócio, como a realização de empréstimos, saques fraudulentos, financiamentos diversos e outras operações. 5. Banco apelante descumpriu os ditames do artigo 373, inciso II, do CPC e nem comprovou fato de terceiros. 4. Sentença condenatória em danos morais e materiais mantida. 5. Apelos desprovidos. RELATÓRIO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO AUTOS: APELAÇÃO CÍVEL - 0817433-64.2019.8.10.0001
Cuida-se de recurso de apelação cível ajuizado pelo BANCO DO BRASIL S/A., inconformado com a sentença da MM. juiza de direito da 16ª Vara Cível desta Comarca, proferida nos autos de ação de indenização ajuizada por MARIA DO CARMO SOARES DA SILVA em desfavor do 1º apelante. Emerge da inicial que, supostamente, a 1ª apelada, correntista do Banco do Brasil, foi vítima de inúmeros saques fraudulentos em sua conta-corrente; que, além dos saques, foram realizadas transferências bancárias, compra em estabelecimentos comerciais etc.; que os danos materiais causados ultrapassam o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Devidamente citado, o banco requerido apresentou contestação (ID 15107920); réplica apresentada (ID 15107927). Posteriormente, a MM. juíza a quo, proferiu sentença julgando procedentes os pedidos insculpidos na inicial no que tange aos danos materiais e parcialmente procedentes os pedidos relacionados aos danos morais (ID 15108356). É contra esse decisum que se insurge o 1º apelante (ID 15108359). Em suas razões, sustenta culpa exclusiva da cliente, ora 1ª apelada, quanto aos saques de suas contas, compras com seu cartão de crédito e financiamento; que não é responsabilidade do banco o uso ou a segurança do cartão magnético que se encontra nas mãos da consumidora e com sua senha pessoal. Ademais, sustenta a possibilidade de fraude praticada por terceiro de má-fé; que inexiste relação de causalidade entre a conduta do banco apelante e o dano; que sempre agiu dentro da legalidade e que não restou demonstrado qualquer ato ilícito suscetível de indenização. Alega, ainda, que o valor da indenização por danos morais foi excessivo, caracterizando enriquecimento ilícito; que não restaram comprovados os danos materiais; e que o percentual fixado a título de honorários foram inadequados. Desse modo, requer o conhecimento e provimento do apelo a fim de que seja reformada a sentença de 1º grau, julgando-se improcedentes os pedidos insculpidos na inicial. Alternativamente, pede a redução dos valores fixados a título de indenização. Contrarrazões apresentadas (ID 15108365) bem como RECURSO ADESIVO (ID 15108367) onde se pede a majoração da indenização por danos morais fixada na sentença. O banco apresentou suas contrarrazões no ID 15108371. A Procuradoria-Geral de Justiça informou que não tem interesse (ID 15622580). É o relatório. VOTO Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, bem como os extrínsecos concernentes à tempestividade e regularidade formal, conheço do apelo. Deve-se destacar, inicialmente, que a situação em debate é uma relação consumerista, portanto, notável a incidência das disposições do CDC ao caso (STJ - Súmula 2971). Nesta linha de entendimento, eis que a teoria da responsabilidade civil será a do tipo objetiva (CDC, artigo 142). Assim, caberia à instituição bancária afastar as alegações e provas apresentadas pela consumidora, ou comprovar a culpa exclusiva de terceiros. Em que pese existir, in casu a prevalência do CDC, em prol do diálogo das fontes, no que couber, deve-se utilizar os ditames do Código Civil e/ou do Código de Processo Civil. Conforme exposto alhures, a questão posta para debate na ação originária gravitava em torno de uma eventual fraude perpetrada em conta bancária da consumidora, ora 1ª apelada; a parte autora sustentou falha na prestação do serviço; a parte contrária defende a tese da culpa exclusiva da consumidora ou fato de terceiros. Assim, o tema central do recurso consiste em examinar se de fato existe ou existiu falha na prestação dos serviços e/ou culpa da consumidora e/ou fato de terceiros; bem como se o direito à indenização encontra-se presente. Na sentença combatida a magistrada a quo registrou (ID 15108356): Com efeito, diante da negativa da autora quanto às transações realizadas, é de se notar que, em casos desse jaez, incumbe à instituição financeira ré verificar a regularidade nas movimentações bancárias e demonstrar a culpa exclusiva do consumidor quanto à negligência ou desídia em relação aos cartões magnéticos e as senhas pessoais. Nesse passo, o banco réu não se desincumbiu de seu ônus, pois não há nos autos qualquer comprovação de perda do cartão ou de transferência de sua posse. Ademais, a instituição financeira, apesar de se utilizar de aparato tecnológico avançado para inibir ações da espécie, não produziu nenhuma prova, nem mesmo para saber quem efetuou os saques nos caixas eletrônicos, quando poderia facilmente recorrer a eventuais filmagens ou fotografias dos referidos terminais. Prevalece, assim, a boa-fé da autora, à época, pessoa idosa, que negou ter realizado as operações financeiras descritas na inicial. A MM. juíza ainda pontuou que: A hipótese de fraude realizada por terceira pessoa é se insere no presente contexto, não havendo falar em infalibilidade dos mecanismos antifraude como vem a afirmar o requerido. Frise-se que tal hipótese não tem o condão de elidir a responsabilidade indenizatória da instituição financeira, mormente quando se tem em conta que teria concorrido para o fato na medida em que teria falhado no seu dever de vigilância, este que, aliás, é ínsito ao risco da sua atividade. Neste sentido, destaco a Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Com razão a magistrada a quo. Explica-se. O Código de Defesa do Consumidor nos orienta que: Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Dita o Código de Processo Civil por sua vez: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. In casu, conforme se observa na transcrição acima, a magistrada a quo julgou procedentes os pedidos insculpidos na inicial porque o banco requerido deixou de comprovar, nos autos, a culpa da consumidora e/ou fato de terceiro. Se permaneceu inerte no que tange ao inciso II do artigo 373 do CPC, contra si há de incidir os ditames do artigo 14 do CDC, não se podendo falar em inexistência de relação de causalidade entre a conduta do banco apelante e o dano. O 1º apelante alegou a possibilidade de fraude por parte de terceiros e/ou que a consumidora agiu com negligência com seus documentos pessoais, cartão magnético e senha. Diz a Súmula nº. 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Verifica-se, portanto, que a instituição financeira deve cercar-se dos cuidados e da cautela necessária à realização de operações bancárias. Cabe esclarecer que é o 1º apelante quem possui tecnologia na prestação do serviço, que deve ser disponibilizado ao consumidor com segurança, informação, clareza e transparência, cabendo ao fornecedor a prova de que não ocorreram falhas em sua prestação, pois o consumidor neste terreno possui hipossuficiência técnica. In casu, não há qualquer prova que afaste a responsabilidade da instituição bancária apelante, que conforme narrado pela juíza sentenciante, não se importou em verificar câmeras e demais equipamentos eletrônicos que permitisse visualizar quem fez os saques, nos caixas eletrônicos, na conta da consumidora. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a atividade bancária deve suportar o risco do negócio, como a realização de empréstimos, saques fraudulentos, abertura de conta-corrente e outras operações. Senão, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA (OBRIGAÇÃO DE FAZER) C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - TRANSFERÊNCIA DE VALORES NÃO RECONHECIDOS PELO TITULAR DA CONTA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RESTITUIÇÃO DEVIDA - DANO MORAL CONFIGURADO- MINORAÇÃO DO MONTANTE - NÃO CABIMENTO. Alegada a inexistência da operação bancária pelo titular da conta, cabe ao banco fazer prova da regularidade da transação ou a ocorrência de fraude em transações bancárias e a responsabilidade das instituições financeiras pelos danos gerados por fortuito interno é objetiva (Súmula 479, STJ). Demonstrada a irregularidade dos saques e transferências na conta do consumidor, cabível a restituição a ele dos montantes indevidamente movimentados. No arbitramento do valor indenizatório devem ser observados os critérios de moderação, proporcionalidade e razoabilidade, em sintonia com o ato ilícito e as suas repercussões, bem como em atenção aos parâmetros adotados pelos Tribunais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.030106-5/002 – Relator: Des. Maria das Graças Rocha Santos – Julgamento: 07/10/2021 – Dje 08/10/2021). CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA DE SAQUES INDEVIDOS DE NUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA POUPANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. ART. 14 DO CDC. 1.
Trata-se de debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. 2. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil ou quando for constatada a sua hipossuficiência. 3. Reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. 4. Considerando a possibilidade de violação do sistema eletrônico e tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, a retirada de numerário da conta bancária do cliente, não reconhecida por esse, acarreta o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC. 5. Recurso especial não provido (REsp 1155770 / PB - RECURSO ESPECIAL: 2009/0191889-4 - Relª Minª Nancy Andrighi (1118), j. 15/12/2011, publ. DJe 09/03/2012). Acerca do quantum fixado a título de indenização por danos morais, Maria Helena Diniz3, ensina: Na avaliação do dano moral, o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável. Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. Reconhecido o dever de indenizar, a conduta ilegal transforma-se em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada, mesmo diante de dificuldade de se mensurar a dor subjetiva. É preciso que o dano da consumidora, ora 1ª apelada, seja aquilatado numa visão solidária do constrangimento sofrido, para que a indenização se aproxime o máximo possível do justo sem caracterizar enriquecimento sem causa, o que é vedado pela lei. Portanto, o valor a ser fixado deve respeitar os limites da razoabilidade e bom senso, levando em conta as peculiaridades do caso. Assim, levando em conta tais parâmetros, e em consonância com o entendimento deste Tribunal em casos do gênero entendo que o valor da indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantida, não se apresentando fora da razoabilidade. A alegação de que os danos materiais não foram comprovados não tem sustentação. Pontuou a magistrada sobre o tema: “Tendo em vista que a parte requerida não impugnou especificamente os valores apresentados pela parte autora, limitando-se a uma negativa genérica de que não há prova nos autos do prejuízo sofrido, não obstante os documentos colacionados ao Id n. 19140723, pág. 01 a 19, considero-os incontroversos, nos termos do art. 341, caput, do CPC” (ID 15108356 – pág. 3). Portanto, in casu, observando os documentos de ID 15107907 – págs. 3 a 19, vê-se os valores que foram sacados indevidamente da conta da consumidora. Em relação ao pedido de redução do percentual fixado a título de honorários, vejo que o direito também não se encontra ao lado do 1º apelante. Em que pese a magistrada não ter se manifestado acerca dos ditames do artigo 85, § 2º do CPC, de forma individualizada, observando a legislação citada, vê-se que a ação proposta apresentou complexidade mediana, porém, levando-se em consideração o tempo decorrido, o grau de zelo, as manifestações e o empenho do causídico, justificam o percentual fixado. Por fim, em sede de RECURSO ADESIVO pede-se a majoração da indenização por danos morais. Não merece guarida o pedido conforme já exposto acima quando se apreciou a necessidade de condenação em danos morais e o quantum a ser fixado. Em face de tudo o que foi dito, existindo conduta ilegal por parte do banco apelante, não há o que se cogitar em reforma da sentença proferida. Assim, NEGO provimento aos 2 (dois) apelos, mantendo a sentença em todos os seus termos: condenação em danos materiais (R$ 54.630,63) e danos morais (R$ 5.000,00). É como voto. Desembargador Lourival Serejo Relator 1 STJ, súmula 297 – O código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras. 2 CDC, artigo 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 3 "Curso de Direito Civil Brasileiro", editora Saraiva, 1990, vol. 7 - "Responsabilidade Civil", 5ª edição, p. 78/79.