Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Recorrente: BANCO BMG S.A Advogado: CARLOS ALBERTO DA CRUZ (OAB/RJ 165.330-A) 2o
Recorrente: ACELINO FERREIRA DA CONCEIÇÃO Advogado: HENRY WALL GOMES FREITAS (OAB/PI 4.344-A)
Apelados: Os mesmos Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR. APRESENTAÇÃO DE CONTRATO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR. CABIMENTO. DANO MORAL REDUZIDO. COMPENSAÇÃO DEVIDA. I. É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. (CC, art. 166, IV, c/c art. 595). Na espécie, o contrato anexado aos autos não está subscrito por duas testemunhas (CC, art. 595), ônus que competia à pessoa jurídica, nos termos do art. 373, II, do CPC. Caracterizada, pois, a responsabilidade da instituição financeira. II. Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo. III. O caso concreto não importa mero inadimplemento contratual. De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pela consumidora – idosa e analfabeta – alcançam seu patrimônio moral, violando-o injustamente. O montante de R$ 1.000,00 é adequado em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e em harmonia com o patamar normalmente utilizado pelo TJMA em casos semelhantes. IV. A fim de evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, que deverá incidir apenas correção monetária, a contar da data da disponibilização a quantia ao consumidor. V. Parcial provimento a apelação e Negado provimento ao recurso adesivo. DECISÃO São dois recursos, primeiro uma apelação interposta por BANCO BMG S.A, e segundo um recurso adesivo interposto por ACELINO FERREIRA DA CONCEIÇÃO, ambos inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Caxias-MA nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Indenização por Dano Moral e Material ajuizada pela pessoa física contra a instituição financeira, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, declarando nulo o contrato de empréstimo consignado questionado na contenda e condenando o réu à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, bem como R$ 5.000,00 mil reais a título de danos morais. Custas e honorários advocatícios em 15% sobre valor do proveito econômico obtido às custas do Banco. Na exordial, o autor, ora 2o Recorrente, idoso, analfabeto e aposentado, diz que foi surpreendido ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado nº 264403938, no valor de R$ 54,65, em 2 parcelas mensais de R$ 27,60, que alega não ter contraído e/ou autorizado a terceiros, nem recebido a respectiva quantia. Em sua contestação, a instituição financeira alega validade do contrato questionado, defendendo sua regularidade, pugnando pela improcedência de todos os pedidos autorais. Houve réplica a contestação A sentença de procedência parcial foi prolatada nos termos a seguir transcritos: (…)
autora: a) o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade; b) a quantia correspondente ao dobro do foi indevidamente debitado do benefício da parte autora, a ser aferida em futura liquidação. A condenação será monetariamente atualizada pelos índices do IGP-M, desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a partir da data do evento danoso (art. 398 do Código Civil e Súmula 54 do STJ). Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Ambos interpuseram recurso. O 2o recorrente, em recurso adesivo objetiva somente a majoração da indenização por dano moral. Já o Banco recorrente, em síntese de suas razões recursais, a regularidade da contratação, legitimidade das cobranças, impossibilidade de restituição repetição. Contrarrazões apresentadas pelas partes pelo desprovimento recursal. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento do apelo, deixando de manifestar-se sobre o mérito à ausência de interesse público a ser tutelado nos presentes autos. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço dos recursos. Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil permite ao relator decidir monocraticamente os presentes apelos, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao Segundo Grau, bem como entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). Ademais, com a edição da Súmula 568/STJ, não restam dúvidas quanto ao posicionamento monocrático do relator quando houver entendimento dominante acerca do tema. Os recursos serão analisados conjuntamente. O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto. Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990. Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ). “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ). O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente. Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”. Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. Em que pese a juntada deste contrato, o que se depreende é a ausência de assinatura a rogo da parte consumidora subscrita por duas testemunhas, visto que analfabeto. A legislação civil, em seu art. 595, prevê que a contratação por parte de pessoa analfabeta deve haver assinatura a rogo, subscrita por duas testemunhas. No presente caso, ausente a subscrição de duas testemunhas. E o art. 166, IV, do mesmo diploma civilista (Código Civil) preconiza que é “nulo o negócio jurídico quando não revestido na forma prescrita por lei”. Da mesma forma, o STJ: “Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas” (REsp 1907394/MT. 3ª Turma. Minª. Nancy Andrighi. DJe 10/05/2021). Assim, não logrou êxito a instituição financeira em demonstrar a regularidade da contratação questionada, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR. Configurada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada. Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186). Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro dos valores descontados, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização, nos termos da 3ª tese do IRDR, transcrita em linhas anteriores. Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente. O caso concreto não importa em mero inadimplemento contratual. De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo consumidor alcançam seu patrimônio moral, violando-o em seu íntimo. O 2o Recorrente teve descontados de seus proventos mensalmente os valores a título de um empréstimo nulo e somente na esfera judicial obteve êxito em seu intento, trazendo-lhe consequências de maior relevância, considerando sua idade avançada e seu nível de instrução. O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO CONTRATADO. IRDR Nº. 53983/2016. APLICAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO E DEVOLUÇÃO EM DOBRO. NECESSIDADE. APELOS DESPROVIDOS. 1. O tema apresentado para debate versa sobre relação consumerista, uma vez que o objeto da lide é um contrato de empréstimo firmado em nome da parte demandante junto à instituição bancária. Assim, incidem os ditames da Lei n°. 8.078/90. 2. O banco requerido não comprovou a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da autora. Inexiste nos autos contrato ou documento idôneo que comprove a referida contratação. 3. Merece ser observado o julgado no IRDR nº. 5393/2016 (Tese nº. 1) que narra: “(...) cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (...)”. 4. Restando configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano sofrido pela parte autora, não restam dúvidas de que o banco deve compensar a consumidora por meio de indenização por danos morais. Além disso, deve devolver em dobro os valores indevidamente descontados de sua aposentadoria em respeito à Tese nº. 3 do citado IRDR. 5. O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00) deve ser mantido, tendo em vista que respeitou a razoabilidade e proporcionalidade, evitando enriquecimento sem causa. 6. Apelos conhecidos e desprovidos (AC 0001474-04.2017.8.10.0051. 3ª Câmara Cível. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa. DJe 31/03/2022). No entanto, avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a quantia de R$ 1.000,00 (hum mil reais) mostra-se adequada ao caso e está em consonância com valores usualmente arbitrados em casos semelhantes pelo TJMA, reformando a sentença nesse ponto, negando provimento ao recurso adesivo. Objetivando evitar enriquecimento sem causa, e como consequência jurídica da anulação do negócio jurídico, que enseja a volta do status quo ante, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária (IPCA), a contar da data da disponibilização da quantia ao consumidor. Ao exposto, torna-se imperativa a aplicação do art. 932, IV e V, “c”, do CPC, que ora invoco para, monocraticamente, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO A APELAÇÃO apenas para reduzir o valor referente a indenização a título de danos morais para R$ 1.000,00 (hum mil reais) e para a compensação de eventual quantia disponibilizada pelo Banco apelante à segunda apelada, mantendo-se a sentença nos demais termos; e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, nos termos da fundamentação supra. Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís/MA, 25 de novembro de 2022. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A03
Decisão (expediente) - SEXTA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível: 0800309-54.2022.8.10.0101 1o
DIANTE DO EXPOSTO, com base na fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para declarar nulo de pleno direito o contrato de empréstimo de número 264403938 e condenar o réu a pagar à parte