Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELADO: BANCO BRADESCO S.A. ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB-MA 9.348) 2º APELANTE/APELADO: ARLINDA REGINA DA CONCEICAO LIMA ADVOGADOS: RENAN ALMEIDA FERREIRA (OAB-MA 13.216) E OUTRO RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO DECISÃO MONOCRÁTICA 1 Relatório
QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Gabinete Desembargadora SÔNIA AMARAL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800423-34.2023.8.10.0076 1º APELANTE/
Trata-se de apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora, para declarar a inexistência do contrato questionado, bem como condenar a parte requerida ao pagamento da repetição do indébito em dobro e de danos morais no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 1.1 Argumentos do 1º apelante (instituição financeira) 1.1.1 Assevera que não há defeito na prestação de serviço, uma vez que o contrato é válido, motivo pelo qual requer que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes. 1.2 Argumentos do 2º apelante (apelação adesiva-consumidor) 1.2.1 Alega que o valor arbitrado a título de danos morais é irrisório, insuficiente para compensar os danos sofridos e desestimular práticas abusivas por parte do banco recorrido. 1.3 Argumentos da parte apelada 1.2.1 Defende o desprovimento do apelo da parte contrária. 1.4 Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, tendo em vista que o presente caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 178 do Código de Processo Civil e 129 da Constituição Federal. Além disso, no Relatório de Inspeção Ordinária nº 0000561-48.2023.2.00.0000, o Conselho Nacional de Justiça constatou que o Parquet maranhense, por reiteradas vezes, tem se pronunciado pela falta de interesse em se manifestar por se tratar de direito privado disponível. Desse modo, a dispensa de remessa, no presente caso, materializa os princípios constitucionais da celeridade e da economia processual. É o relatório. 2 Linhas argumentativas Preenchidos os requisitos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. 2.1 Das teses firmadas no IRDR nº 53.983/2016 Nos termos do art. 932, IV, “c” do CPC, verifico que os recursos são parcialmente contrários à tese firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas julgado por este Tribunal, circunstância que autoriza o julgamento monocrático. Com efeito, este Tribunal, nos autos do IRDR nº 53.983/2016, firmou a tese segundo a qual “independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”. Nesse sentido, diante da afirmação inicial da parte autora de que não contratou o mútuo, cabia ao banco demandado o ônus de comprovar fato impeditivo do direito da parte requerente (Código de Processo Civil, art. 373, II), que dele não se desincumbiu, uma vez que, embora pudesse fazê-lo facilmente, não juntou qualquer instrumento contratual nesse sentido ou outros documentos hábeis a demonstrar a higidez do negócio jurídico. A propósito, no Id. 40368342 verifico que até repousa o suposto contrato celebrado entre as partes; porém, tal documento não merece credibilidade uma vez que, sendo a parte autora pessoa analfabeta, deveria o banco atender, minimante, o disposto no art. 595 do Código Civil, o qual prescreve que, em caso de incapacidade de leitura ou escrita por qualquer das partes envolvidas em um contrato de prestação de serviços, admite-se a assinatura a rogo, com a presença e assinatura de duas testemunhas. Todavia, é evidente que a única pessoa que assinou o contrato era, também analfabeta funcional, uma vez que mal soube escrever seu nome (Francisca Leal), o que desnatura totalmente a finalidade do retrocitado art. 595 do CC. Vale dizer, ainda, que o banco requerido não trouxe aos autos qualquer documento que indicasse a efetiva disponibilização do mútuo em favor da parte requerente. Esta, por sua vez, se desincumbiu do seu ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, pois colacionou o extrato bancário do período contemporâneo à contatação questionada, e nele não consta nenhum crédito relativo a nenhum tipo de empréstimo (Id. 40368339). Resta claro que houve falha no dever de cuidado do banco recorrente ao não adotar mecanismos mais rigorosos para a validação da identidade do cliente na contratação de empréstimo. Com efeito, a conduta negligente da instituição financeira demandada é caracterizada como fortuito interno, de modo que as fraudes e os delitos praticados por terceiro no âmbito de operações bancárias devem ser imputados àquela, já que não seria exigível que a vítima adotasse qualquer postura tendente a impedi-los. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que editou a Súmula nº 479, bem como firmou o precedente vinculante de Tema Repetitivo 466, os quais preveem que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Desse modo, evidenciado que a parte apelada não consentiu com a realização do negócio jurídico questionado, agiu corretamente o juízo de base ao declarar a inexistência do contrato impugnado, restituindo as partes ao estado anterior em que se encontravam. 2.2 Do ato ilícito, responsabilidade civil e dever de indenizar A conduta da instituição financeira configura ato ilícito (art. 186 do Código Civil) e falha na prestação de serviços (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor). 2.2.1 Da repetição do indébito No tocante aos danos materiais, estes estão bem caracterizados e se referem aos descontos indevidamente realizados nos proventos de aposentadoria da parte autora, cuja restituição se impõe. A esse respeito, prevê o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Nesse sentido, destaco que a Corte Superior assentou o entendimento de que “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608/RS). Assim, em superação ao entendimento anterior, não mais se exige a demonstração de má-fé do credor para a repetição do indébito em dobro. Contudo, quando do julgamento do EREsp 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça modulou o entendimento acima delineado, estabelecendo que, no que diz respeito às relações jurídicas exclusivamente privadas – como é o caso dos autos –, o novo entendimento somente se aplica a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão (30/03/2021). É dizer: quanto aos valores indevidamente pagos até 30/03/2021, a devolução em dobro está condicionada à demonstração de má-fé do credor; após essa data, a restituição dobrada independe da natureza do elemento volitivo do beneficiado, sendo suficiente a contrariedade à boa-fé objetiva. Desse modo, no presente caso, ante a ausência de demonstração de má-fé, reformo a sentença para determinar que os descontos realizados antes da referida data deverão ser restituídos na forma simples, e os posteriores, em dobro. 2.2.2 Dos danos morais No que se refere aos danos morais, a Constituição Federal de 1988 consagrou a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, além da indenização pelo dano moral decorrente de tal violação. Como se percebe, a violação passível de indenização tem de atingir a qualquer dessas categorias legais: intimidade, vida privada, honra e imagem. Não se ignora que existem diversas situações jurídicas em que o dano moral é presumido (in re ipsa). Contudo, o caso dos autos não se revela como uma dessas hipóteses, de modo que, em meu entender, a simples prática de conduta ilícita pela instituição financeira demandada não enseja, automaticamente, indenização por danos morais, sendo necessária a demonstração de efetiva lesão que ultrapasse os limites do mero aborrecimento. Em outras palavras, a despeito de considerar provada a irregularidade no tipo de contratação do mútuo, não vislumbro a possibilidade de caracterização de qualquer prejuízo efetivo ou ameaças e agressões contundentes aos seus direitos subjetivos, notadamente porque os valores descontados não foram expressivos e nem capazes de comprometer a saúde financeira da parte autora e porque esta sofreu os descontos sem qualquer irresignação por vários anos. Nesse sentido, convém ressaltar que este órgão colegiado já assentou entendimento de que o tempo de espera no ajuizamento da ação - ou, mais especificamente, o tempo que o consumidor leva para se insurgir contra os descontos indevidos é um fator a ser considerado na aferição da ocorrência de danos morais, uma vez que, se a parte sofreu os descontos, sem irresignação, por todo esse tempo, isso demonstra que o ato do banco, embora ilícito, de fato não lhe trouxe mais que mero aborrecimento, pois não lhe causou nenhuma urgência em solucionar a questão e cessar os descontos. Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “a caracterização do dano moral exige a repercussão na esfera dos direitos da personalidade. Nessa perspectiva, a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo consignado, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes” (AgInt no AREsp 2157547/SC). Em síntese, compreendo que a parte requerente não demonstrou a existência de circunstâncias fáticas excepcionais que ensejassem lesão a direitos da personalidade, razão pela qual, seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, reformo a sentença para excluir da condenação a indenização por danos morais. Por consequência, resta prejudicada a apreciação da apelação adesiva interposta pela parte autora. 3 Legislação aplicável 3.1 Código de Processo Civil Art. 932. Incumbe ao relator: […] V. depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: [...] c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 3.2 Código Civil Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 3.3 Código de Defesa do Consumidor Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. 3.4 Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão Art. 568. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: […] § 2° Fixada a tese jurídica, aos recursos pendentes de julgamento no Tribunal de Justiça e nas turmas recursais será aplicada a técnica do julgamento monocrático pelo relator, na forma do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil. 4 Jurisprudência aplicável 4.1 Sobre a restituição em dobro dos descontos indevidos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. (…) 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ, EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021) 4.2 Sobre a ocorrência de dano moral em casos de descontos indevidos AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS CUMULADA COM DANOS MORAIS. DESCONTO INDEVIDO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL INEXISTENTE. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A caracterização do dano moral exige a repercussão na esfera dos direitos da personalidade. 2. Nessa perspectiva, a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo consignado, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.157.547/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022) 5 Dispositivo
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte requerida, pelo que reformo a sentença para: a) condená-la ao pagamento da repetição do indébito com observância do parâmetro temporal definido na modulação de efeitos fixada no EAREsp 676.608/RS, cuja apuração do valor deve se dar em sede de cumprimento de sentença, com incidência de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E, ambos incidentes a partir da data de cada desembolso (Súmulas 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça); b) excluir da condenação da requerida o pagamento de indenização por danos morais. Resta prejudicada a análise da apelação adesiva interposta pela parte autora. Ficam mantidos os demais termos da sentença. Advirto que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. São Luís-MA, data do sistema. Desembargadora Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro Relatora