Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Maria Dagmar Ferreira Lima Advogada: Dra. Tatiana Rodrigues Costa (OAB/PI 16.266)
Apelado: Banco Bradesco S.A. Advogado: Dr. Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/MA 11.812) Relator: Desembargador RICARDO DUAILIBE DECISÃO
Decisão (expediente) - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801501-32.2022.8.10.0033 -Colinas
Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria Dagmar Ferreira Lima contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Colinas que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais e Materiais, Cumulada com Danos Morais, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Na oportunidade, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa Em suas razões recursais, a Apelante, sustenta que ausente a prova sobre a existência da cessão de crédito que daria amparo à cobrança procedida pelo Apelado, outra não é a conclusão senão a de que a parte autora não possui qualquer vínculo com a requerida que justifique os descontos a título de empréstimo consignado Registra, outrossim, que o suposto contrato apresentado está em total desarmonia com as formalidades exigidas para a contratação com pessoa analfabeta, o que enseja a declaração de nulidade do contrato questionado, com a restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontados e indenização por danos morais. Tendo por fundamento os argumentos ora expendidos, requer que o recurso seja conhecido e provido, para julgar totalmente procedente a demanda, acolhendo os pedidos narrados na exordial. Devidamente intimado, o Apelado apresentou contrarrazões, oportunidade que roga pelo improvimento do recurso, a fim de manter integralmente a sentença de improcedência. A Procuradoria Geral de Justiça não manifestou. É o Relatório. Passo a decidir. Em sede de análise prévia, observa-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal. De início, cumpre registrar a possibilidade de julgamento monocrático, com fulcro no art. 932, IV e V do CPC, tendo em vista se tratar de matéria já deliberada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Partindo para a análise das matérias devolvidas no mérito do recurso, importante esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate. Cumpre transcrever, para melhor enfrentamento do tema, a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Observa-se, da narrativa empreendida na inicial, que a Apelante sustenta desconhecer o empréstimo efetuado junto à instituição financeira no valor de R$ 12.446,77 a ser quitado em 63 parcelas de R$ R$ 298,42, não o tendo solicitado, tampouco autorizado qualquer contratação em seu nome, mostrando-se indevido o contrato celebrado à sua revelia. Feitas essas considerações iniciais, tem-se, consoante os termos expendidos pelo Juízo de origem, que o Apelado desincumbiu-se de seu ônus probatório, tendo em vista que não juntou contrato apenas extrato que fora depositado o empréstimo pessoal. No entanto, ao contrário da conclusão exarada pelo Magistrado de base, no caso sob análise, verifica-se que a parte autora é analfabeta, fato este que evidencia a sua vulnerabilidade, tendo em vista a dificuldade que teria em realizar, por si mesma, a contratação pela via eletrônica. Entende-se, que a condição de analfabetismo não torna a pessoa física incapaz para os atos da vida civil, podendo exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado. Essa tese, inclusive, restou convencionada pelo Pleno deste TJ/MA no julgamento do referido IRDR. Nesses termos, o analfabeto pode livremente convencionar, assumindo obrigações. Logo, não há que se exigir que a Apelante estivesse acompanhado de procurador constituído por instrumento público ou qualquer outra formalidade para que, enquanto analfabeto funcional, firmasse contrato de empréstimo consignado. Todavia, em se tratando de analfabeto, como é o caso, a contratação está sujeita à obediência das disposições do art. 595 do Código Civil, que exige, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, seja o instrumento assinado a rogo e subscrito por 02 (duas) testemunhas. Nesse contexto, a vontade de contratar deve estar suficientemente comprovada, o que, em meu sentir, não ocorreu no caso. Os Tribunais Pátrios, inclusive, já se posicionaram pela nulidade da contratação eletrônica quando não cumpridas as formalidades legais para a contratação com analfabeto. Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANOS MORAIS- EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- ANALFABETO- BIOMETRIA FACIAL - FORMALIDADES NÃO CUMPRIDAS - DANO MORAL- CONFIGURADO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - NECESSIDADE - ORIENTAÇÃO DO STJ QUANTO À DEVOLUÇÃO (SIMPLES/DOBRO) - MODULAÇÃO DE EFEITOS - COMPENSAÇÃO COM VALOR TRANSFERIDO PARA CONTA DA PARTE AUTORA. - Nos exatos termos do artigo 595 do Código Civil, para a regularidade da contratação firmada a sua formalização deverá ser por instrumento particular, assinado a rogo, e com a presença de 02 (duas testemunhas) - Mostra-se inválido o empréstimo consignado contratado por analfabeto com biometria facial, dada a ausência de formalização por escritura pública, procurador regularmente constituído por instrumento público ou instrumento assinado a rogo com duas testemunhas - Considerando o descumprimento da formalidade prescrita em lei, torna-se nulo o contrato de empréstimo, conforme o disposto no art. 166, inciso IV do Código Civil - Descontos de valores consideráveis sobre os parcos proventos de aposentadoria do apelante não é uma situação de mero aborrecimento, mas suficiente para causar desequilíbrio emocional, configurando dano moral indenizável - O quantum indenizatório deve ser fixado de maneira a suavizar o dano, bem como evitar reiteração, em caráter pedagógico, sem se constituir valor exagerado que consolide enriquecimento sem causa. (TJ-MG - AC: 50058966620218130647, Relator: Des.(a) Lúcio de Brito, Data de Julgamento: 21/09/2023, 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/09/2023) (Destaquei) RECURSO INOMINADO. BANCÁRIO. PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE PERÍCIA AFASTADA. INSCRIÇÃO ORIUNDAS DE CONTRATO ELETRÔNICO. CONSUMIDOR ANALFABETO. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 595, DO CÓDIGO CIVIL NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. NULIDADE CONTRATUAL. DÉBITOS INDEVIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM ARBITRADO EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) QUE NÃO COMPORTA ALTERAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0002539-58.2019.8.16.0128 - Paranacity - Rel.: JUÍZA DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUÍZAADOS ESPECIAIS MARIA FERNANDA SCHEIDEMANTEL NOGARA FERREIRA DA COSTA - J. 21.09.2020) (TJ-PR - RI: 00025395820198160128 Paranacity 0002539-58.2019.8.16.0128 (Acórdão), Relator: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa, Data de Julgamento: 21/09/2020, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 22/09/2020) (Destaquei) Esse também foi o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça nos autos da Apelação Cível n° 0802476-81.2022.8.10.0024, de Relatoria do José de Ribamar Castro, ao reconhecer, em caso semelhante, a irregularidade da contratação celebrada pela via eletrônica com pessoa analfabeta, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA REALIZADA POR RECONHECIMENTO FACIAL. AUSÊNCIA NOS AUTOS QUE COMPROVEM A DECLARAÇÃO DE VONTADE, À LUZ DO ART. 107 DO CPC. DESCONTOS INDEVIDOS COMPROVADOS. NULIDADE DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO QUE DEVE SER APLICADA. DANO MORAL CONFIGURADO. APELO PROVIDO. I - De acordo com 1ª tese do IRDR nº. 53983/2016, “cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário”. II - Seguindo precedentes do STJ, no contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas. Na espécie,
trata-se de contrato eletrônico assinado digitalmente, contudo, no caso de analfabeto, o próprio instrumento previa duas testemunhas e assinatura a rogo (Id. 23543182, fl. 2), cujos nomes não foram declinados no instrumento acostado. III – Quanto aos contratos eletrônicos, o STJ já entendeu, de fato, que a esse meio de contratação garante a sua validade jurídica, uma vez que as plataformas de assinatura eletrônica se utilizam de uma combinação de diversos pontos de autenticação para garantir a veracidade e integridade dos documentos assinados, como registro do endereço de IP, geolocalização, vinculação ao e-mail do signatário, senha pessoal do usuário, sendo alguns exemplos. IV – Contudo, o art. 411, II do CPC estabelece que o documento deve ser considerado autêntico quando "a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei". A vontade de contratar deve estar suficientemente comprovada, o que, em meu sentir, não ocorreu no caso, pois verifico que no comprovante de formalização digital, Id 23543183, há a selfie e documento de identificação, mas não traz informações nos campos “acesso ao APP” e “dispositivo utilizado”, que permitiriam identificar o dispositivo da contratação, trazendo, por exemplo, o número IP. Além disso, existem lacunas também nos campos “Aceite dos Termos e Condições" e “Aceite e emissão da CCB", que referem à aceitação da proposta. V - A situação narrada revela ser extremamente abusiva e desvantajosa para a parte consumidora, razão pela qual necessário se faz a restituição em dobro do indébito indevidamente descontado, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. VII – Por outro lado, a hipótese dos autos configura dano moral in res ipsa, em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e os aborrecimentos sofridos pela consumidora. VI - É razoável a fixação da condenação pelos danos morais no valor de R$ 5.000,00 (dez mil reais), o que compensa adequadamente a parte autora, ao tempo em que serve de estímulo para que o réu evite a reiteração do referido evento danoso. Apelo provido. Sem interesse ministerial. Sendo assim, dadas as especificidades do caso concreto, não se revela razoável reconhecer a regularidade da contratação firmada com analfabeto, o que conduz ao reconhecimento de falha na prestação dos seus serviços, obrigando a instituição financeira apelada a reparar os danos sofridos pelo consumidor. Partindo das premissas ora firmadas, declaro rescindido o empréstimo consequentemente, inexistente o débito dele oriundo, cancelando, em definitivo, os descontos mensais realizados no benefício previdenciário da Apelante, inerente ao contrato em discussão. Sob essa perspectiva, deve incidir, na hipótese vertente, a responsabilidade do banco pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pelo consumidor, tendo em vista que, conforme o disposto no art. 14 do CDC, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa. Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Apelado decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016) Além disso, pode-se afirmar que a instituição financeira agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual, conduta esta descrita na 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do IRDR nº 53.983/2016. Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso. Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se a reforma da sentença para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido no benefício da Apelante, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do CDC. Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53983/2016, segunda a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. Compreende-se, ainda, que na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial da Apelante em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação. Considerando-se a natureza do dano sofrido pela Recorrente, tem-se que a indenização a título de danos morais deve ser fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil. Em casos semelhantes, esse E. Tribunal de Justiça entende que este montante afigura-se razoável para a reparação de danos dessa espécie. Veja-se: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL FAZENDÁRIA A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INAPLICABILIDADE. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. CONSUMIDOR ANALFABETO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. VIOLAÇÃO ART. 595 DO CPC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL. QUANTUM. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. TESES FIXADAS NO IRDR Nº 53.983/2016. PRIMEIRO APELO PROVIDO E SEGUNDO APELO DESPROVIDO. I. Conforme consolidado por esta Corte de Justiça, a matéria posta em discussão é regida pela norma consumerista, sendo a prescrição da pretensão autoral é de 05 (cinco) anos, conforme disciplina do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, contado em todo caso da última parcela descontada, o que torna inaplicável a prescrição quinquenal fazendária a contar do ajuizamento da ação quando se está diante de causa de interesse privado. II. Durante a instrução processual, o banco apelado apresenta suposto contrato de empréstimo em patente violação ao art. 595 do CC, já que ausente a assinatura a rogo do contratante analfabeto. Neste sentir, resta impossível convalidar o negócio jurídico, vez que a citada irregularidade não pode ser suprida apenas pela presença das testemunhas. III. Conforme a jurisprudência desta E. Corte para casos semelhantes, é razoável e proporcional a fixação da condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, bem como a repetição do indébito em dobro. IV. Primeiro apelo provido e Segundo apelo desprovido. Sem interesse Ministerial. (ApCiv 0805189-29.2022.8.10.0024, Rel. Desembargador(a) SEBASTIAO JOAQUIM LIMA BONFIM, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 13/11/2023) (Destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATANTE ANALFABETO. DESATENDIMENTO AO COMANDO DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. APLICAÇÃO DA PRIMEIRA TESE FIXADA NO IRDR 53.983/2016. SENTENÇA REFORMADA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO. APELO PROVIDO. ACÓRDÃO UNANIMEMENTE, A PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO CONHECEU E DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESEMBARGADORA RELATORA. Votaram os Senhores Desembargadores: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, MARIA DAS GRACAS DE CASTRO DUARTE MENDES e ANTÔNIO GUERREIRO JÚNIOR. Presidência da Desa. Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa. Procurador(a) de Justiça: SANDRA LUCIA MENDES ALVES ELOUF. Desembargadora NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA PRESIDENTE E RELATORA (ApelRemNec 0808999-94.2022.8.10.0029, Rel. Desembargador(a) NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 07/11/2023) No cálculo do dano moral, a correção monetária conta-se da data do arbitramento, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso. Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto na Súmula nº 54 do STJ. Acrescente-se que nos danos morais e materiais, os juros devem ser contados no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Considerando que a nulidade do contrato enseja a devolução do status quo ante, e objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada com àquele recebido pelo consumidor Apelante no importe de R$ 616,95 conforme se denota do Extrato para simples conferências. Em razão do resultado do julgamento, deve o Apelado arcar com a totalidade das custas judiciais e honorários de sucumbência, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Destaco que o julgador não é obrigado a refutar especificamente cada um dos argumentos e dispositivos legais aventados pelas partes, bastando que o julgamento seja fundamentado nas razões de direito e de fato que conduzam à solução da controvérsia. Nessa senda, visando evitar a oposição de embargos declaratórios com intuito meramente prequestionador, dou por prequestionados todos os dispositivos constitucionais, legais e infralegais suscitados pelas partes. Por fim, advirto às partes que eventuais embargos de declaração contra esta decisão estarão sujeitos ao cabimento de multa na hipótese do art. 1.026, § 2º, do CPC, e que na interposição de eventual agravo interno deverá ser demonstrada a distinção entre a questão controvertida nos autos e a que foi objeto da tese firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, nos termos do art. 643 do RITJMA, sob pena de não conhecimento do agravo.
Ante o exposto, na forma do art. 932, V, do CPC, conheço e dou provimento parcial ao recurso, para declarar rescindido o empréstimo consequentemente, inexistente o débito dele oriundo, cancelando, em definitivo, os descontos mensais realizados no benefício previdenciário da Apelante, e condenar o Apelado à restituição, em dobro, dos valores cobrados de modo indevido no benefício da Recorrente, bem como ao pagamento, a título de danos morais, da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atualizado com índices e termos iniciais da incidência dos juros moratórios e da correção monetária, que observarão os preceitos desta decisão. Ressalto, por fim, que a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada com o valor recebido pela consumidora Apelante, nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator A8