Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MATHEUS SANTOS SARAIVA ADVOGADO: RAIAN ELIAS AVELINO OAB/MA 19274
APELADO: BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADO: MARIA INEZ FERREIRA CAMPOS RELATOR: DES. JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. OPERAÇÕES BANCÁRIAS. REALIZAÇÃO POR MEIO DE CARTÃO DE PLÁSTICO DO CORRENTISTA E SENHA. AUSÊNCIA DE FORTUITO INTERNO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. NÃO OCORRÊNCIA. APELO DESPROVIDO. I. O cerne da lide diz respeito a existência ou não de prejuízo de ordem material e moral, em decorrência de transações bancárias não reconhecidas como legítimas pelo apelante, durante o período em que se encontrava viajando. II. Restou demonstrado no processo, que as transações bancárias na conta e cartão de crédito do apelante, foram realizadas com o cartão de plástico, por meio de senha e letras de acesso, presencialmente na Cidade de São Luís, não sendo realizadas via Internet. III. A instituição financeira demonstrou que o próprio cliente através de acesso à Internet, solicitou a segunda via do cartão de crédito utilizado nas operações contestadas, bem como a alteração de endereço e a modalidade de entrega dos plásticos. IV. O colendo Superior Tribunal de Justiça vem consagrando entendimento no sentido de que a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. V. Não há falar em fortuito interno do banco, de modo que houve a comprovação da excludente de ilicitude, pois a culpa pelas transações bancárias deve ser atribuída exclusivamente ao apelante, que não teve o cuidado de armazenar o cartão e a senha. VI. O apelado logrou êxito no ônus de demonstrar fato extintivo do direito do autor, não havendo demonstração nos autos de evento danoso capaz de caracterizar dano material e/ou moral. VII. Apelo desprovido. ACÓRDÃO "A QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Carlos Jorge Avelar Silva. São Luís (MA), 05 de Outubro de 2023. DES. JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO
Acórdão (expediente) - QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO SESSÃO DO DIA 05 DE OUTUBRO DE 2023 APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802390-67.2019.10.0040
Trata-se de Apelação Cível interposta por MATHEUS SANTOS SARAIVA em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz/MA que, nos autos da AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR MÁ PRESTAÇÃO NOS SERVIÇOS C/C OBRIGAÇÃO DE PAGAR C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS proposta em face do BANCO DO BRASIL AS, julgou improcedente os pedidos formulados nos seguintes termos: “Ante o exposto, e nos termos do art. 487, Inciso I, do CPC, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixando estes em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 2º, do CPC/2015), cujas exigibilidades ficaram suspensas, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. Revogo os efeitos da liminar concedida. Publique-se. Registre-se. Intime-se.(...)”. O apelante alega, em suma, que possui conta junto ao banco apelado n.º 112.664-0, agência 5016-4, em Imperatriz/MA, sendo a única pessoa que faz uso do cartão magnético e do aplicativo digital bancário da referida conta e que estava em viagem quando ao tentar por três vezes utilizar o aplicativo teve seu acesso bloqueado. Sustenta que ao retornar de viagem, se dirigiu a agência bancária, ocasião em que lhe foi informado pelo gerente que várias movimentações foram feitas em sua conta no período de 12 a 19 de fevereiro de 2018 (saques, empréstimos, transferências), gerando prejuízo de R$ 394.300,00 (trezentos e noventa e quatro mil e trezentos reais), o que o levou a interpor a ação de responsabilidade civil por má prestação no serviço. Assevera a ocorrência de nulidade da prova testemunhal da preposta/funcionária do Banco do Brasil, a Senhora Maria dos Remédios Carvalho Belo, uma vez que a mesma teria afirmado que o apelante ligou para ela calcular o valor de um empréstimo de R$ 129.530,67, sendo que em em seu depoimento no vídeo 6, Id, 55217203, aos 00;01;45, a mesma preposta ao ser indagada sobre a semelhança do tom de voz do apelante, confirmou que não conseguiu identificar se seria ao certo este, afirmando que “o cara ligou aqui”, fazendo referência a um terceiro e, mesmo assim, repassou informações de valores e simulações do referido empréstimo fraudulento, além de outras contradições tanto no vídeo 6, Id, 55217203, quanto no vídeo 7, Id 55217202 e 8, Id 55217200. Aduz ainda, que existem elementos comprobatórios de que foi vitimado por hackeamento bancário, não tendo o apelado providenciado a devida segurança prometida no ato de abertura de sua conta bancária e que comprovou os fatos constitutivos de seu direito, notadamente os víedos colacionados aos autos. Diz mais, que tendo em vista a conduta ilícita do banco, deve responder pelo dano material e moral sofrido. Requer, preliminarmente, a concessão de efeito liminar suspensivo em face da sentença para que seja mantida a decisão liminar lançada no Id. 18122779, até que se resolva o mérito, bem como a nulidade do depoimento testemunhal da preposta do apelado, Sra. Maria dos Remédios Carvalho Belo, anulando-se a sentença e demais atos até a audiência de instrução, dando-se oportunidade à realização de nova audiência instrutória. Pugna ainda, pela concessão de gratuidade de justiça e, no mérito, a procedência dos pedidos formulados na inicial. Contrarrazões ao recurso em Id. 24203228, na qual o apelado requer seja mantida a sentença recorrida, negando-se provimento ao presente recurso. A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de Id 24873177 se manifestou pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar sobre o seu mérito. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do presente recurso. Compulsando os autos, observo que o cerne da lide diz respeito a existência ou não de prejuízo de ordem material e moral, em decorrência de transações bancárias não reconhecidas como legítimas pelo apelante. Assim, no entender do apelante, as transações bancárias não teriam sido realizadas por ele, mas por terceiros fraudadores, que hackearam seus dados e realizaram saques no caixa eletrônico, transferências, compras no cartão de crédito, etc. Com efeito, o dever de indenizar pressupõe a confluência de três requisitos: a prática de uma conduta antijurídica, comissiva ou omissiva, a existência de um dano e o nexo de causalidade entre esses dois primeiros elementos (artigos 186 e 927 do Código Civil). Nesse sentido, cabe trazer a baila a lição de Caio da Silva Pereira, sobre os requisitos da responsabilidade civil, senão vejamos: "Do conceito, extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de casualidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico." (in "Instituições de Direito Civil", v. I, 20ª ed., Forense, Rio de Janeiro: 2004, p. 660-661). Por sua vez, o artigo 14 do CDC traz a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços nos seguintes termos: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu funcionamento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro." No caso da responsabilidade objetiva, não se discute culpa ou dolo, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar. Destaco a orientação sumulada do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema: Súmula 479: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Por sua vez, se exclui a responsabilidade do fornecedor do serviço, caso demonstrada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, §3°, II, do CDC). A orientação pacificada do STJ, à luz do artigo 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, é de ser imprescindível demonstrar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro para se afastar a culpa do fornecedor por "fato do serviço". Pois bem. Manuseando os autos, verifico que as transações bancárias supostamente fraudulentas foram realizadas na conta corrente e cartão de crédito do apelante durante o período em que estava viajando em 07/11 a 17/11/2018. Desta feita, após o apelante ter contestado as operações bancárias citadas na inicial, a instituição financeira abriu o Registro de Ocorrências de Ilícitos – ROI, para apuração das supostas fraudes. Assim, restou demonstrado que em 03/08/2018, antes da ocorrência dos eventos, o próprio apelante fez uma alteração de endereço via Internet do seu cartão OUROCARD ESTILO ELO NANQUIM, que foi o utilizado nas operações versadas nos autos e ainda, uma segunda via desse cartão e alteração da modalidade de entrega dos plásticos e faturas em 25/10/2018. Além disso, o banco demonstrou que as transações feitas na conta e cartão de crédito foram realizadas por meio do cartão de plástico, da senha e letras de acesso, ou seja, que não se tratou de fraude, pois as operações não foram realizadas via Internet, não sendo clonado os dados do apelante, razão pela qual a contestação de débito não foi acolhida. Portanto, se pode perceber que os saques, compras, transferências e o empréstimo, foram realizados por quem possuía o cartão de plástico, com a senha e as letras de acesso, na cidade de São Luís, enquanto o apelante se encontrava em viagem. Importa ressaltar que em depoimento como ouvinte, a empregada do apelado, a Sra. Maria dos Remédios afirmou que o apelante se recusou a cadastrar a digital, sob alegação de que sua esposa bem como uma funcionária de sua empresa, também tinham acesso ao cartão e senha. Ademais, não há falar em nulidade do referido depoimento, eis que ao revés do sustentado pelo apelante, ficou comprovado que o banco foi diligente, pois a funcionária ligou para o correntista para saber se o mesmo havia lhe feito uma ligação para saber informações sobre o empréstimo. Registro ainda, que em contestação, o banco afirmou que o apelante possui movimentações bancárias com clientes beneficiários das “Supostas Transferências Fraudulentas” e que nunca foram contestadas, demonstrando se tratar de pessoas de seu relacionamento, sendo que em réplica não foi rebatida essa questão, que entendo ser relevante para o deslinde do feito. Sobre temas correlatos, o colendo Superior Tribunal de Justiça vem consagrando entendimento no sentido de que a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SAQUES EM CONTA CORRENTE DA EMPRESA REALIZADOS POR SÓCIO NÃO ADMINISTRADOR. OFENSA AO ART. 489, § 1º, V E VI, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. USO DE CARTÃO E SENHA DA TITULAR DA CONTA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DEVER DE GUARDA NÃO OBSERVADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista" (REsp 1.633.785/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa, considerou que os alegados prejuízos decorrentes dos saques realizados na conta corrente da pessoa jurídica autora decorreriam de sua própria culpa, uma vez que, embora efetuados por sócio não autorizado, foram realizados mediante o uso do cartão físico e respectiva senha. Acórdão em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 83/STJ. 3. A modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido, a fim de reconhecer que os saques teriam sido realizados mediante simples assinatura do sacador, sem a utilização de cartão e senha, demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.626.902/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 23/9/2020.) RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUES. COMPRAS A CRÉDITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973 (cf. Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com "chip" e da senha pessoal. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. 4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. 5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. 6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes. 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1633785 SP 2016/0278977-3, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 24/10/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2017) Desse modo, no caso em apreço, não há falar em fortuito interno do banco, de modo que houve a comprovação da excludente de ilicitude, pois a culpa pelas transações bancárias ocorridas deve ser atribuída exclusivamente ao apelante, que não teve o cuidado de armazenar o cartão e a senha. Logo, tenho que o apelado logrou êxito no ônus de demonstrar fato extintivo do direito do autor, não havendo comprovação nos autos de evento danoso capaz de caracterizar dano material e/ou moral.
ANTE O EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO APELO e mantenho a sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra. É o voto. SALA DA SESSÃO VIRTUAL DA QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS, 05 DE OUTUBRO DE 2023. DES. JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator