Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: ESTADO DO MARANHÃO Apelada: CLEONICE VIANA LIMA Advogados: FRANCISCO PESTANA GOMES DE SOUSA JUNIOR - OAB/MA 3917 Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1.
Decisão (expediente) - GABINETE DO DES. GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000661-38.2013.8.10.0076
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação cominatória movida por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de professor, diante da contratação temporária de terceiros para o desempenho das mesmas funções durante o prazo de validade do certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação temporária de professores no período de validade do concurso confere à autora, aprovada fora do número de vagas, o direito subjetivo à nomeação; e (ii) avaliar se a decisão do juízo de origem está alinhada com a tese fixada no IRDR nº 48.732/2016 e com o entendimento do STF em repercussão geral (Temas 161 e 784). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O entendimento consolidado pelo STF (Tema 161, RE nº 598.099/MS) e reiterado no Tema 784 (RE nº 837.311) estabelece que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem, em regra, apenas expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração de preterição arbitrária e imotivada pela administração pública, o que não restou comprovado nos autos. 4. A contratação temporária de professores, nos termos do art. 37, IX, da CF, caracteriza-se como legítima, desde que motivada pelo excepcional interesse público, não configurando preterição ilegal ou arbitrária dos candidatos excedentes. 5. A tese fixada no IRDR nº 48.732/2016 pelo TJMA é clara ao estabelecer que candidatos excedentes em concurso público para professor do Estado não têm direito à nomeação em razão de contratações temporárias, salvo comprovação da existência de cargo efetivo vago, o que não foi demonstrado no caso. 6. A sentença recorrida desconsiderou a jurisprudência vinculante e as teses fixadas pelos tribunais superiores e pelo próprio TJMA, sendo imperiosa sua reforma para julgar improcedentes os pedidos autorais. 7. Considerando que não consta dos autos comprovação de efetiva nomeação ou posse da apelada, inexiste aplicação da ressalva prevista na tese firmada no IRDR. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido monocraticamente. Tese de julgamento: A aprovação fora do número de vagas previstas no edital de concurso público confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. _______________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; CPC/2015, arts. 183, 932, V, "b" e "c", e 1.011, I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011 (Tema 161); STF, RE nº 837.311, j. 09.12.2015 (Tema 784); TJMA, IRDR nº 48.732/2016. DECISÃO
Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença proferida pela Juíza Maria da Conceição Privado Rêgo, da Vara Única da Comarca de Brejo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação cominatória movida por Cleonice Viana Lima. Ressoa dos autos que a apelada participou do concurso público regido pelo edital nº 001/2009, lançado pela Secretaria de Estado da Administração para provimento do cargo de professor, obtendo aprovação fora do número de vagas disponibilizadas. Asseverou, ainda, na peça exordial, que o apelante, dentro do prazo de validade do certame, realizou a contratação temporária de professores, preterindo os candidatos outrora aprovados, o que motivou o ajuizamento da ação originária. Instruído o feito, o Juízo de primeiro grau proferiu sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos da inicial (ID 30641052 - pág. 104), “para condenar o Estado do Maranhão à obrigação de fazer, no sentido de nomear o(a) requerente ao cargo de professor(a) do ensino fundamental, Classe 1, Ref. 1ª a 4ª série (1º ao 5º ano) do Município de Brejo-MA”. Em suas razões recursais (ID 30641077), ressaltou o apelante que, ao assim decidir, a magistrada a quo não observou a tese firmada no IRDR nº 48.732/2016, segundo a qual “os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido”. Defendeu, também, que a nomeação de candidatos excedentes aprovados em concurso público gera apenas expectativa de direito, argumentando, por fim, a possibilidade de contratação temporária de professores por necessidade excepcional de interesse público. Com essas razões, pugnou pelo provimento do apelo e reforma da sentença. Instada a se manifestar, a apelada deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões. Com vistas aos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou “pelo não conhecimento do presente recurso, ante a sua intempestividade. No mérito, pelo provimento do Apelo”. (ID 35157871). É, no essencial, o relatório. DECIDO. Considerando a questão prejudicial de mérito suscitada pelo Parquet, passa-se à sua apreciação. Aduziu o órgão ministerial em sua peça opinativa que “as partes foram intimadas da sentença em 15/09/2022 (id 30641075), porém o Estado do Maranhão somente interpôs o recurso em 31.10.2022”, concluindo que “a falta deste requisito extrínseco de admissibilidade impede o conhecimento do presente recurso”. Da análise do autos, verifica-se que foi expedida intimação eletrônica da sentença para o apelante no dia 15/09/2022, tendo o sistema registrado ciência apenas no dia 26/09/2022, o que possibilitaria ao ente estatal a interposição de recurso até o dia 11/11/2022, já considerado o prazo em dobro (art. 183 do CPC). Nessa toada, tendo o apelo sido interposto no dia 31/10/2022, ou seja, dentro do prazo recursal, não há que se falar em intempestividade, razão pela qual afasto a preliminar suscitada. Superada essa questão e estando presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Na espécie, considerando tratar-se de matéria pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como nesta Corte em incidente de resolução de demandas repetitivas, verifica-se a possibilidade de julgamento monocrático do recurso, conforme preceituam as alíneas “b” e “c”, do inciso V, do art. 932, e inciso I, do art. 1.011, ambos do CPC, além do § 2º, do art. 319 do RITJMA. In casu, cinge-se a questão em verificar se a apelada possui direito à nomeação no concurso público oferecido pelo apelante, considerando que foi aprovada, fora do número de vagas, para o cargo de professora, aliado ao fato do ente público ter promovido contratações temporárias para desempenho da mesma função para a qual foi classificada. O Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral (RE nº 598.099/MS - Tema 161), firmou entendimento segundo o qual o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital, ressalvando, todavia, o direito subjetivo à nomeação, em hipóteses nas quais demonstrada motivadamente situação excepcional. A propósito, assim restou ementado o mencionado julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) Em novo julgamento, o Supremo Tribunal Federal, também em repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 837311, fixou a tese de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". No particular, se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros, de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público, conforme autoriza o art. 37, IX, da CF, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. Nesse sentido se posicionou a Procuradoria-Geral de Justiça ao frisar em seu parecer que “não implica reconhecer preterição de candidato aprovado em concurso público, diante da contratação temporária de empregados para exercer a mesma função, uma vez que a mera contratação precária não possui o condão de demonstrar a existência de cargos vagos, visto que esta tem por escopo atender à necessidade temporária da Administração Pública, sem que tais contratados passem a integrar o quadro permanente de servidores públicos”. Ademais, a apelada não logrou êxito em demonstrar qualquer conduta arbitrária e imotivada por parte do apelante, capaz de comprovar a alegada preterição. Saliente-se, outrossim, que esta Corte, por ocasião do julgamento do IRDR nº 48.732/2016, decidiu que “os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação desta tese." Vale ressaltar que apesar de ter sido, na sentença, deferida a tutela antecipada em favor da apelada, não consta dos autos qualquer indicação que a mesma foi efetivamente nomeada e empossada, o que exclui a aplicação da parte final da tese sobredita. Diante dessa conclusão, torna-se imperiosa a reforma da sentença recorrida, para o fim de serem julgados improcedentes os pedidos autorais. Pelo exposto, nos termos dos arts. 932, V, “b” e “c”, e 1.011, I, ambos do CPC, além do § 2º, do art. 319 do RITJMA, DOU PROVIMENTO à apelação para julgar improcedente a ação, nos termos da fundamentação supra. Inverto os ônus sucumbenciais e condeno a apelada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, ficando sua exigibilidade suspensa em razão da gratuidade judiciária deferida. Publique-se e cumpra-se. Desembargador GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Relator