Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Wandijo de Freitas Silva Advogados: Oziel Vieira da Silva (OAB/MA nº 3.303), Thaís Yukie Ramalho Moreira (OAB/MA nº 5.816) e David Dlamare de Sousa Silva (OAB/MA nº 11.154)
Apelado: Estado do Maranhão Procuradora: Adriana Moreira Araújo Órgão julgador: Terceira Câmara de Direito Público Relator: Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000. PRECEDENTES DO STJ E DO TJMA. APELAÇÃO CONHECIDA E, MONOCRATICAMENTE, DESPROVIDA. I. A promoção por preterição de ressarcimento é uma modalidade que ocorre quando, entre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais; II. Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação; III. Na espécie, o ato administrativo supostamente eivado de ilicitude é a data em que deveria ter sido promovido a Cabo, ou seja, em 2003, sendo convalidado pelo decurso do prazo quinquenal com o ajuizamento da ação somente em 13.5.2016; IV. Apelo conhecido e, monocraticamente, desprovido. DECISÃO Cuidam os autos de apelação interposta por Waldijo de Freitas Silva contra sentença exarada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/MA (ID nº 24096313), que julgou improcedente os pedidos autorais, diante da ocorrência da prescrição. Da petição inicial (ID nº 24096308): O apelante ajuizou a presente demanda, sob a alegação de que ingressou nos quadros da Polícia Militar em 3.5.1993, nomeado ao posto de Soldado PM, todavia, alega que faz jus a patente de Cabo. Dessa forma, pleiteia que o ente apelado seja condenado a promovê-lo à graduação de Cabo em ressarcimento por preterição, com data retroativa ao ano de 2003. Da apelação (ID nº 24096314): Pleiteia o apelante a reforma integral da sentença, a fim de que os pedidos contidos na peça inicial sejam julgados procedentes. Das contrarrazões (ID nº 24096321): Protestou o apelado pelo desprovimento do recurso. Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 26635947): Manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo. É o que cabia relatar. DECIDO. Da admissibilidade recursal Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la monocraticamente, em razão das teses fixadas por esta eg. Corte de Justiça sobre a matéria tratada nestes autos, no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, nos termos do que dispõem os arts. 932, IV, “c”, do CPC1 e 568, § 2º, do RITJMA2. Da aplicação das teses do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 Versam os autos sobre eventual direito à promoção de militar integrante da Polícia Militar, sobre a natureza jurídica da prescrição nas ações que visam à sua promoção por preterição e o termo a quo de sua contagem. Com o objetivo de pacificar a matéria no âmbito deste Tribunal de Justiça, foi admitido em 2018 pelo Pleno desta eg. Corte o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0801095-52.2018.8.10.0000, no qual foram fixadas as seguintes teses: 1ª TESE: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos feitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 2ª TESE: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. 3ª TESE: O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. Na origem, o apelante afirma ser detentor do direito à promoção em ressarcimento de preterição ao posto de Cabo, a contar do ano de 2003, todavia, atualmente ocupa o posto de Soldado PM. Todavia, conforme bem explanou o ente apelado, o pedido sob análise foi atingindo pelo instituto da prescrição, haja vista que a ação foi ajuizada em 13.5.2016 e o recorrente pretende a retificação das promoções a partir do ano de 2003, que é a data em que alega que deveria ter sido promovido ao posto de Cabo PM, ou seja, tempo superior ao prazo de 5 (cinco) anos aplicável à espécie. Ora, para que se tenha reconhecido o direito do apelante à promoção ao posto de Cabo, deverá ser corrigida a promoção que ocorreria no ano de 2003. Como é cediço, é vedada a promoção per saltum e, conforme dispõe o art. 77 da Lei estadual nº 6.513/1995, o acesso à hierarquia militar é seletiva, gradual e sucessiva. Dessa forma, estando prescrito o direito de corrigir e pleitear as promoções anteriores aos últimos 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação, como decorrência lógica, ficam prejudicadas as demais promoções pretendidas, diante da quebra da sucessividade necessária à ascensão militar. Portanto, tendo por marco inicial a data em que deveria ter ocorrido a promoção para o posto de Cabo (ano de 2003), insofismável a manutenção da sentença, a fim de que seja reconhecida a prescrição do fundo de direito, em consonância com o entendimento consolidado do STJ e desta corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000: (...) O STJ consolidou o entendimento de que, nas ações em que o militar postula sua promoção, como na hipótese dos autos, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo. (REsp 1662626/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017). (...) Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e teses definidas em IRDR por esta Corte de Justiça. (ApCiv nº 0803803-43.2016.8.10.0001. TJ/MA. Sétima Câmara Cível, Relator Des. Tyrone José Silva, Julgado em 19.11.2021. DJe 27.1.2022). Nesses moldes, a sentença deve ser mantida em todos os seus termos. Conclusão Por tais razões, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, decidindo monocraticamente, com fundamento no artigo 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO a ele PROVIMENTO, mantendo a sentença por seus próprios, doutos e jurídicos fundamentos. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas e honorários, estes fixados no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ficando, todavia, sob condição suspensiva, em atendimento ao disposto no art. 98, § 3º, do CPC3. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 2 Art. 568. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: § 2° Fixada a tese jurídica, aos recursos pendentes de julgamento no Tribunal de Justiça e nas turmas recursais será aplicada a técnica do julgamento monocrático pelo relator, na forma do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil. 3 Art. 98, § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO Nº 0000603-29.2016.8.10.0044