Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelantes: Delson Dias Serejo e outro Advogado: Marcelo Veríssimo da Silva - OAB MA8099-A
Apelado: Estado do Maranhão Procuradora: Milla Paixão Paiva Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público Relator: Desembargador Josemar Lopes Santos Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO TRATO SUCESSIVO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por policiais militares contra sentença que extinguiu ação de obrigação de fazer com resolução de mérito, reconhecendo a prescrição de fundo de direito. Os autores pleiteavam promoção à graduação de 2º Sargento, em ressarcimento por preterição, com efeitos retroativos às promoções anteriores (Cabo em 2004, 3º Sargento em 2009 e 2º Sargento em 2012), além das diferenças remuneratórias correspondentes. O processo foi extinto, sob o fundamento de que o pedido estava prescrito, considerando o ajuizamento da ação em 2015 e a pretensão fundada em fatos ocorridos em 2004. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se se a pretensão de promoção por ressarcimento de preterição está sujeita à prescrição de fundo de direito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de promoção do militar na data em que preenchia os requisitos, com posterior promoção ou não, configura ato comissivo e único da Administração Pública, sujeitando-se à prescrição de fundo de direito, conforme fixado no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000. 4. Aplica-se o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/1932, com termo inicial a partir da publicação do Quadro de Acesso ou do Quadro de Promoções em que houve a preterição do militar, em conformidade com o art. 189 do Código Civil. 5. A teoria do trato sucessivo é inaplicável nos casos de promoção por preterição, pois não se trata de prestação de trato continuado, mas de ato administrativo único, conforme precedentes do STJ e deste eg. Tribunal de Justiça. 6. A vedação à promoção per saltum e a exigência de observância da sucessividade hierárquica (Lei estadual nº 6.513/1995, art. 77) impedem o reconhecimento do direito à última promoção pretendida quando as anteriores já se encontram prescritas. 7. A tentativa de modificação do pedido para restringir os efeitos da ação à promoção de 2012 carece de validade processual, por não contar com anuência da parte contrária, conforme art. 329, II, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Teses de julgamento: 1. A pretensão de promoção por ressarcimento de preterição está sujeita à prescrição de fundo de direito, com prazo quinquenal, contado da data da publicação do Quadro de Acesso ou do Quadro de Promoções em que houve a preterição. 2. A teoria do trato sucessivo é inaplicável às ações que discutem promoção militar por preterição, por se tratar de ato administrativo único e comissivo. 3. A ausência de promoções intermediárias impede o reconhecimento de promoções posteriores, ante a vedação à promoção per saltum e a exigência de respeito à hierarquia sucessiva prevista na legislação militar estadual. Dispositivos relevantes citados: CC, art. 189; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; Lei nº 12.016/2009, art. 23; Lei estadual nº 6.513/1995, art. 77; CPC, arts. 329, II, e 932, IV, “c”. Jurisprudência relevante citada: TJMA, IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000; STJ, REsp 1662626/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.06.2017, DJe 30.06.2017; TJMA, ApCiv nº 0803803-43.2016.8.10.0001, Rel. Des. Tyrone José Silva, j. 19.11.2021, DJe 27.01.2022. DECISÃO Cuidam os autos de apelação interposta por Delson Dias Serejo e outro contra sentença exarada pelo Juízo de Direito 4ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís/MA, que, nos autos da Ação de Fazer, extinguiu o processo com resolução de mérito, em face da prescrição de fundo de direito. Petição inicial: Os apelantes ajuizaram a presente demanda, sob a alegação de que ingressaram nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão no ano de 1994, exercendo, quando do ajuizamento da ação, o posto de Cabo da PM, todavia, alegam que fazem jus a patente de 2º Sargento, a qual já é ocupada por outros militares que, sequer, possuem os requisitos necessários para a referida promoção. Dessa forma, pleiteiam que o ente apelado seja condenado a promovê-los à graduação de 2º Sargento em ressarcimento por preterição, reclassificando as datas das promoções às graduações anteriores da seguinte forma: cabo PM em 2004, 3ª Sargento em 2009 e 2º Sargento em 2012, além do pagamento das diferenças de subsídio decorrentes das promoções com datas retroativas a serem apuradas em liquidação de sentença. Apelação: Os apelantes buscam a reforma integral da sentença, a fim de que os pedidos da peça inicial sejam julgados procedentes. Contrarrazões: O apelado defende a integridade da sentença e protesta pelo desprovimento do recurso. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: Manifestou-se no sentido de que o recurso seja desprovido. É o que cabia relatar. DECIDO. Admissibilidade recursal Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la monocraticamente, em razão das teses fixadas por esta eg. Corte de Justiça sobre a matéria tratada nestes autos, no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, nos termos do que dispõem os arts. 932, IV, “c”, do CPC e 568, § 2º, do RITJMA. IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 Versam os autos sobre eventual direito à promoção de policiais militares e tema correlato sobre a natureza jurídica da prescrição nas ações que visam à sua promoção por preterição e o termo a quo de sua contagem. Com o objetivo de pacificar a matéria no âmbito deste Tribunal de Justiça, foi admitido, em 2018, pelo Pleno desta eg. Corte, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0801095-52.2018.8.10.0000, no qual foram fixadas as seguintes teses: 1ª TESE: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos feitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 2ª TESE: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. 3ª TESE: O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. Na origem, os apelantes afirmam ser detentores do direito à promoção em ressarcimento de preterição ao posto de 2º Sargento, a contar do ano de 2012, todavia, atualmente, ocupam o posto de Cabo da PM, tendo sido promovidos no ano de 2013. Ocorre que, conforme expôs em sua peça inicial, por terem ingressado aos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão no ano de 1994, nomeados, inicialmente, no posto de Soldado PM, os recorrentes deveriam ter sido promovidos a Cabo no ano de 2004, 3ª Sargento em 2009 e 2º Sargento em 2012, contudo, as promoções não foram efetivadas. Todavia, conforme bem explanou a magistrada de base, o pedido sob análise foi atingindo pelo instituto da prescrição, haja vista que a ação foi ajuizada em 29.07.2015 e os recorrentes pretendem a retificação das promoções a partir do ano de 2004, que é a data em que alegam que deveriam ter sido promovidos a Cabo, ou seja, tempo superior ao prazo de 5 (cinco) anos aplicável à espécie. Ora, para que se tenha reconhecido os seus direitoa à promoção ao posto de 1º Sargento, dever-se-ia corrigir a primeira promoção ao posto de Cabo, que, no caso, segundo suas alegações, deveria ocorrer no ano de 2004, e assim sucessivamente, até alcançar a patente almejada. Como é cediço, é vedada a promoção per saltum e, conforme dispõe o art. 77 da Lei estadual nº 6.513/1995, o acesso à hierarquia militar é seletiva, gradual e sucessiva. Dessa forma, estando prescrito o direito de corrigir e pleitear as promoções anteriores aos últimos 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação, como decorrência lógica, ficam prejudicadas as demais promoções pretendidas, diante da quebra da sucessividade necessária à ascensão militar. Portanto, tendo por marco inicial a data em que deveria ter ocorrido a promoção para o posto de Cabo (ano de 2004), insofismável confirmar a sentença que reconheceu a prescrição, em consonância com o entendimento consolidado do STJ e deste Tribunal de Justiça: (...) O STJ consolidou o entendimento de que, nas ações em que o militar postula sua promoção, como na hipótese dos autos, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo. (REsp 1662626/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017). (...) Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e teses definidas em IRDR por esta Corte de Justiça. (ApCiv nº 0803803-43.2016.8.10.0001. TJ/MA. Sétima Câmara Cível, Relator Des. Tyrone José Silva, Julgado em 19.11.2021. DJe 27.1.2022). Por fim, em que pese a argumentação dos apelantes no sentido de que desistiram das promoções anteriores a 2012 e, em razão disso, a prescrição não incidiria ao caso, a tese não se sustenta, porquanto para a alteração do pedido, é necessário o consentimento do réu, nos termos do art. 329, II, do CPC, o que não ocorreu nos autos. Ao contrário, logo após a manifestação dos apelantes, o apelado solicitou o julgamento antecipado da lide. Nesses moldes, entendo que a sentença combatida não merece reparos, devendo ser mantida. Conclusão. Por tais razões, de acordo com o parecer ministerial, decidindo monocraticamente, com fundamento no artigo 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO A ELE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença combatida por seus próprios fundamentos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargador Josemar Lopes Santos Relator
APELAÇÃO N° 0034738-36.2015.8.10.0001