Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Maria José Veiga Vieira Advogado: Edgberto Magno dos Santos de Jesus (OAB/MA 16.855)
Apelado: Estado do Maranhão Procurador: Gustavo Cesário Sabóia de Almada Lima Relator: Desembargador Lourival de Jesus Serejo Sousa EMENTA PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA. DIRETORA. INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRAZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 20/1998. 1. O sistema de aposentadoria foi alterado pela EC 20/98, que deu nova redação ao § 3º, do artigo 40, da CF/88, passando a dispor que “os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”. Precedentes deste tribunal (ApCiv 0081162019, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha). 2. “(...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os proventos da inatividade são regulados pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil reuniram os requisitos necessários (Súmula 359/STF), descabendo emprestar a texto de lei ou da Constituição eficácia retroativa máxima” (AI 414830 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Pub. 2.5.2017), 3. “Na espécie, tendo preenchido os requisitos para aposentadoria após a promulgação da Emenda nº 20/1998, a autora/apelante sujeita-se aos termos do novo regramento constitucional, que, entre outras coisas, veda a incorporação, no cálculo dos proventos, de verbas decorrentes do exercício de cargo ou função comissionada. Precedentes do STF e do TJ-MA” (TJMA – Processo nº. 0825378-05.2019.8.10.0001 – Relator: Des. Kleber Carvalho – Data do acórdão: 03/11/2020). 4. Recurso desprovido. RELATÓRIO
Acórdão (expediente) - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº. 0825700-25.2019.8.10.0001
Cuida-se de Apelação Cível interposta por Maria José Veiga Vieira, inconformada com a sentença de ID 17149759, proferida pela MM. juíza de direito da 2ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca que, em Ação de Cobrança c/c Obrigação de Fazer, proposta em desfavor do agravado, julgou improcedentes os pedidos insculpidos na inicial. Na sentença a quo restou consignado: “Em uma leitura simples, cumulada com a análise dos documentos apresentados, percebe-se que a autora sequer apresentou documentos comprobatórios do direito alegado, apesar das diversas oportunidades dadas por este juízo. Além disso, não há que se falar em direito adquirido pela autora, pois toda sua argumentação se baseia em legislação revogada antes dela adquirir o direito à aposentadoria. Além disso, a gratificação pelo exercício da função de direção escolar,
trata-se de verba pro labore, que, pela sua natureza, não se incorpora aos proventos de aposentadoria. Dessa forma, a administração pública agiu dentro da estrita legalidade ao não conceder, quando da aposentadoria (02/03/2016), a gratificação pelo exercício da função em testilha. ANTE AO EXPOSTO, por tudo mais que dos autos constam JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS contidos na inicial, nos termos da fundamentação supra, oportunidade em que extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC” (ID 17149759 – pág. 148). A mencionada ação tinha por objeto a incorporação de gratificação de função comissionada aos vencimentos da autora, professora aposentada do Estado do Maranhão. Em suas razões recursais (ID 17149764), a apelante sustenta que a documentação que enxerta os autos demonstra o direito vindicado; que quando ocorreu a revogação do artigo 55, da Lei nº. 6.107/94, já havia adquirido o direito almejado. Assim, pede o provimento do recurso “(...) determinando a revogação da liminar de busca e apreensão do veículo objeto, ante a ausência de configuração da MORA e NO MÉRITO LHE SEJA DADO PROVIMENTO, ANULANDO-SE a sentença por cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, lide que demanda prova pericial contábil (...)” (ID 16904447 – pág. 180). Assim, pede o provimento do presente recurso. Contrarrazões apresentadas (ID 17149769). A Procuradoria-Geral de Justiça informou que não tem interesse no feito (ID 18412753). É o breve relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, o presente recurso deve ser conhecido. Cabe que se ressalte, inicialmente, que a apelante foi nomeada professora da rede pública estadual em 2.5.1980; assumiu a função comissionada de Diretora em 10.1.1985 e foi aposentada voluntariamente em 2.3.2016. Alegou na ação interposta que, quando de sua aposentadoria, não foi incorporada a gratificação decorrente da função de diretora. Ressalto que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os proventos da inatividade são regulados pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil reuniram os requisitos necessários (Súmula 359/STF), descabendo emprestar a texto de lei ou da Constituição eficácia retroativa máxima” (AI 414830 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, julgado em 17/02/2017, Publicado em 02-05-2017), compreensão que revela tão somente a aplicação do princípio tempus regit actum. O sistema de aposentadoria foi alterado pela Emenda Constitucional nº 20/98, que deu nova redação ao § 3º do artigo 40, passando a dispor que "os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração". A CF/1988, em sua redação original, determinava que o servidor, além das aposentadorias compulsória e por invalidez, poderia se aposentar por tempo de serviço ou por idade, com proventos integrais ou proporcionais, conforme fossem atendidos os requisitos das alíneas "a" a "d" do inciso III, do art. 40. Naquele momento, não havia nenhuma regra constitucional proibitiva da incorporação nos proventos de aposentadoria, de parcelas percebidas pelo servidor público na atividade e no que se refere ao Estado do Maranhão, em relação aos servidores públicos, vigiam os ditames da Lei nº. 6.107/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis). O artigo 191, caput, e § 1º, da mencionada lei, em sua redação original, estabelecia que "na fixação dos proventos proporcionais ou integrais serão acrescidas a gratificação adicional por tempo de serviço e demais vantagens que o servidor haja percebido por mais de cinco anos consecutivos ou dez anos com interrupção"; o disposto nesse artigo se aplicaria "inclusive, às vantagens do cargo em comissão e da função gratificada que o servidor haja exercido por cinco anos consecutivos ou dez anos com interrupção". Essa previsão normativa foi revogada pela Lei Estadual nº. 7.356/1998, que também foi revogada pela Lei Estadual nº. 8.559/2006, a qual estabeleceu que: "Ao servidor civil e militar que até 31 de dezembro de 1998 tenha preenchido os requisitos para obtenção de aposentadoria ou transferência para a reserva remunerada, fica assegurada no ato da concessão desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente, a inclusão da vantagem do cargo em comissão ou da função gratificada e outras vantagens previstas em lei, desde que tenha percebido por cinco anos consecutivos ou dez com interrupção" (art. 78) As referidas leis estaduais foram editadas à luz da EC nº 20/98, que entrou em vigor em 16 de dezembro daquele ano, e passou a não mais permitir a concessão de proventos em valor superior à remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria ou que serviu de base à pensão (CF, art. 40 § 2°). Portanto, in casu, para saber se a apelante tem direito à incorporação da “gratificação” almejada aos seus proventos de aposentadoria, que não são inerentes ao cargo efetivo, é preciso investigar se, até 31.12.1998, ela já reunia os requisitos para obtenção de aposentadoria, bem como as exigências temporais de cinco anos consecutivos ou dez com interrupção para que essas vantagens fossem, primeiramente, incorporadas à sua remuneração da ativa, com caráter definitivo, para, posteriormente, serem computados no cálculo da aposentadoria. Conforme o documento de ID 17149707, a apelante foi nomeada na função de diretora no dia 10.1.1985. Porém, conforme apontou o magistrado sentenciante, o processo carece de provas. Explico. As fichas financeiras de ID 17149708 (págs. 1 a 15) estão ilegíveis; também se encontram ilegíveis as fichas de ID 17149709 (pág. 1 a 7); as fichas financeiras referentes aos anos de 1992, 1993 e 1994 apresentam condições de leitura (ID 17499709 (págs. 8 a 10), porém, são insuficientes para satisfazer a necessária pesquisa. Enfim, em verdade, não se tem como aferir quanto tempo a apelante exerceu a função de diretora. Ou seja, se cumpriu as exigências temporais de cinco anos consecutivos ou dez com interrupção. Porém, mesmo que tal exigência tivesse sido cumprida, vê-se que a apelante não preenchia, até 31/12/1998, os requisitos para obtenção da aposentadoria, vez que contava com apenas 41 (quarenta e um) anos de idade e aproximadamente 19 (dezenove) anos de contribuição. Portanto, a apelante não preencheu os requisitos legais para a incorporação das vantagens à sua remuneração. Assim, consoante já apontado, os proventos da aposentadoria são calculados considerando a legislação em vigor, na data em que implementados os requisitos necessários à inatividade. No caso em tela, deu-se após a entrada em vigor da EC nº. 20/98, ou seja, sob a égide da atual redação do art. 40, § 2º, da CF. Nesse contexto, considerando que a apelante somente implementou os requisitos necessários para aposentadoria após a EC 20/98, não há que se falar em direito adquirido à incorporação desejada. A jurisprudência sobre o tema em debate: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DIRETORA DA ESCOLA ESTADUAL. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DE FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NÃO PROVIMENTO. I - O sistema de aposentadoria foi alterado pela EC 20/98, que deu nova redação ao § 3º do artigo 40 da CF/88, passando a dispor que "os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração"; II - na concessão do benefício previdenciário, a lei a ser observada é a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência, da qual decorreu a sua juridicização e consequente produção do direito subjetivo à percepção do benefício." (REsp 439.379/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01.07.2005, p. 643); III - considerando que a servidora pública aposentou-se após o advento da Emenda Constitucional no 20/98, é vedada a incorporação, no cálculo de seus proventos, de valores pelo exercício de função ou de cargo comissionado. Precedentes do Colendo STJ. VI - apelação não provida. (ApCiv 0081162019, Rel. Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, julgado em 07/05/2020, DJe 06/07/2020). APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INATIVIDADE. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL (ART. 40, §§ 2º E 3º) E LEGAL (ARTS. 3º, VII E 13, § 1º, “A” E “B”, LC 73/04). PRECEDENTES. IMPROVIMENTO. 1. Os proventos da aposentadoria são calculados com base na legislação em vigor na data em que implementados os requisitos necessários à inatividade (Súmula 359/STF). 2. Na espécie, tendo preenchido os requisitos para aposentadoria após a promulgação da Emenda nº 20/1998, a autora/apelante sujeita-se aos termos do novo regramento constitucional, que, entre outras coisas, veda a incorporação, no cálculo dos proventos, de verbas decorrentes do exercício de cargo ou função comissionada. Precedentes do STF e do TJ-MA. 3. Apelo improvido. (TJMA – Processo n0825378-05.2019.8.10.0001 – Relator: Des. Kleber Carvalho – Data do acórdão: 03/11/2020). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. APOSENTADORIA APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998. INCORPORAÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE FUNÇÃO COMISSIONADA. DIRETORA ESCOLAR. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NÃO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE QUINQUÊNIOS POR TEMPO DE SERVIÇO. ABONO PERMANÊNCIA. 1. Considerando que a servidora pública aposentou-se após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, é vedada a incorporação, no cálculo de seus proventos, de valores pelo exercício de função ou de cargo comissionado. Precedentes do Colendo STJ. 2. Não tendo o Apelado desconstituído os fatos constitutivos do direito alegado pela servidora pública, deixando de comprovar o recebimento da gratificação quinquenal por tempo de serviço equivalente a todo o período laboral, deve ser reconhecido o direito à percepção desta parcela. [...] (TJMA - ApCiv 0494562016, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 31/07/2017, DJe 09/08/2017) (grifei) Em respeito ao teor do art. 40, § 2º, da CF, temos idêntica vedação na Lei Complementar nº. 73/04, que dispõe sobre o Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão, ipsis litteris: Art. 3º. O Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos Estaduais obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes: (...) VII - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, cargo em comissão ou do local de trabalho; (...) Art. 13. Para efeito desta Lei Complementar, constituem salário-contribuição dos servidores civis ativos: I - vencimento, acrescido de todas as vantagens inerentes ao cargo efetivo, o subsídio e a gratificação natalina; e II - risco de vida, nos termos determinados no art. 91, incisos I e VI da Lei nº 6.107, de 27 de julho de 1994. § 1º. Excetuam-se do salário-contribuição, para os efeitos desta Lei Complementar: a) gratificação pelo exercício de cargo em comissão; b) função gratificada; c) gratificação pelo exercício de função de chefia e assistência intermediária; (...). Por fim, deve-se registrar que as disposições do art. 85 da Lei nº. 7.356, de 29/12/98 (redação dada pela Lei nº. 7.384, de 16/06/1999) – que foi integralmente revogada pela Lei nº. 8.559, de 29/12/06 – não se aplicam à espécie, seja em virtude do enunciado 359 da súmula da Suprema Corte (“ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”), seja em razão do entendimento, firmado em repercussão geral, segundo o qual inexiste direito adquirido a regime jurídico (RE 563965, Relator(a): Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, DJe-053 – Public 20-03-2009).
Diante do exposto, NEGO provimento ao presente recurso, mantendo inalterável a sentença combatida. É como voto. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator