Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Francirley Pereira Silva Advogado: Dr. Antonio Jefferson Sousa Sobral - OAB MA19068
Apelado: Estado do Maranhão Relator: Des. Cleones Carvalho Cunha
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801442-10.2022.8.10.0109– PAULO RAMOS/MA
Vistos, etc.
Trata-se de apelação cível ajuizada por Francirley Pereira Silva contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Paulo Ramos/MA, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito tributário c/c pedido de tutela antecipada, movida em desfavor do Estado do Maranhão, aqui requerido, que julgou improcedentes os pleitos formulados na exordial. Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em suma, que com a declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei Estadual nº. 7.374/99, que instituiu a cobrança compulsória do FUNBEM, tornando-a facultativa em 2014, configurou-se indevida a cobrança do benefício, pois não concordou com os descontos, que seguiram ocorrendo sem a sua anuência. Ao fim requer o provimento do recurso para julgar procedentes os pedidos da inicial. A Procuradoria Geral da Justiça deixou de se manifestar por entender ausente interesse público a ser resguardado. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da remessa. Dos autos, verifico enquadrar-se a apelação na hipótese de que trata o art. 932, V, do CPC1, pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, provida, em parte, por a sentença monocrática ser de acordo a entendimento desta Egrégia Corte de Justiça. Esclareço que os poderes atribuídos pelo art. 932 do CPC ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição. Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise. Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Tampouco há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo regimental, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão de possibilitar-se a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. Pois bem. A inconstitucionalidade dos artigos concernentes à criação e manutenção do Fundo de Benefício dos Servidores do Estado do Maranhão (FUNBEM) já foi reconhecida por esta Corte de Justiça, em sua composição plenária, ao julgar o incidente de inconstitucionalidade n. 1855/20072. Nesse sentido, inclusive, têm sido as demais decisões deste Tribunal de Justiça, consoante fazem exemplo os seguintes arestos: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA POR ESTADO-MEMBRO. RESSARCIMENTO DE PARCELAS DESCONTADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS MOLDES DO ART. 20, §3º, DO CPC. NÃO PROVIMENTO. I - O Pleno do E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão decidiu pela inconstitucionalidade de lei que instituiu Contribuição Social - FUNBEM; II - Servidores que descontaram parcela de sua remuneração para fomento e manutenção do FUNBEM, têm direito ao ressarcimento dos valores consignados, uma vez que a lei regente da aludida contribuição social foi declarada inconstitucional; III - honorários advocatícios devem ser arbitrados nos moldes do art. 20, § 3º do CPC; IV - apelação não provida. (TJMA, APC 274122009, Terceira Câmara Cível, Rel. Rel. CLEONES CARVALHO CUNHA, j. 04/11/2009) REMESSA. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNBEM. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO FUNDO. LEI ESTADUAL REVOGADA. EFEITOS RESIDUAIS CONCRETOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. CABIMENTO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARÁGRAFOS 3º E 4º DO ART. 20 DO CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ. APELO IMPROVIDO. I - Por se tratar de prestações de trato sucessivo, a prescrição não atinge o fundo de direito, sendo atingidas apenas as prestações vencidas antes do qüinqüídio anterior à propositura da ação, nos exatos termos da Súmula nº. 85 do STJ. II - É inviável o controle concentrado de constitucionalidade de norma já revogada, porém, se esta gerou efeitos residuais concretos, o Poder Judiciário deve se manifestar sobre as relações jurídicas dela decorrentes, por meio do controle difuso. Precedente do STF. III - Declarada a inconstitucionalidade incidentalmente da lei que instituiu o tributo, há para o contribuinte o direito à restituição dos valores retirados do seu patrimônio sem justificativa legal. IV - Embora sendo a condenação contra a Fazenda Pública incide o parágrafo 4º do referido artigo cuja condenação em honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, não merecendo reparos a sentença referente a esse capítulo. VI - Remessa improvida. (TJMA, RM 265352009, Rel. Nelma Sarney Costa, j. 16.11.2009) Desta feita, declarada a inconstitucionalidade dos arts. 2º, 25, 30, 31, 32 e 43 da Lei Estadual nº 7.374/99 – com as redações dadas pelas leis nº 8.045/03 e 8.079/04 –, bem como os arts. 3º, I e II, art. 5º, 6º, 40º da Lei Complementar Estadual nº 073/04, induvidosa tornou-se a matéria mencionada. Considerando que a sentença reexaminada, em dissonância com entendimento deste Tribunal de Justiça, julgou devida a cobrança do FUNBEM, deixando de determinar ao ente público requerido a restituição das parcelas indevidamente descontadas, há cogitar-se em reforma, no ponto. Afinal, declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo, jurídico é concluir pelo direito à restituição dos valores retirados do seu patrimônio, por indevidamente descontados. No que atine a incidência da LC Estadual 166/2014, que instituiu o caráter facultativo dessa contribuição, observo que se antes estava vigente uma lei que determinava compulsoriamente os descontos do FUNBEM, e que fora declarada inconstitucional, e posteriormente, passou a vigorar a LC Estadual 166/2014, é lógico que haveria a necessidade do servidor manifestar expressamente a intenção de pagar (ou continuar pagando) essa contribuição social, denominada Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão, pois sem essa autorização, não poderia o Estado do Maranhão proceder com tais descontos. Assim, se o autor alega que não fora consultado acerca desta contribuição, consequentemente, é ônus do requerido comprovar que os servidores foram consultados e aderiram expressamente ao pagamento dessa contribuição para custear a saúde, o que não restou comprovado nestes autos. À vista disso, a continuidade dos descontos após a declaração da inconstitucionalidade configura manifesta compulsoriedade da cobrança, devendo ser restituídos os valores descontados na folha de pagamento da parte autora, a título da referida contribuição social, retroativamente ao prazo de 05 anos anteriores à propositura da ação. Vale consignar, por oportuno, que a 2ª Câmara Cível da Corte de Justiça deste Estado editou Súmula 36, in verbis: “Tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança da contribuição destinada ao Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão (Funbem) - Incidente de Inconstitucionalidade no 1.855/2007 -, a exação deve ser suspensa e OS VALORES ARRECADADOS DEVOLVIDOS ÀQUELES QUE FORAM OBRIGADOS A PAGÁ-LOS” Assim, entendo que o apeado faz jus ao recebimento do retroativo, respeitados tanto a data da vigência da Lei 166/2014, como o prazo prescricional de 05 anos (Súmula 85 STJ2), a contar de 0.10.2022, data da propositura da ação. Com efeito, destacado a decisão constante da Rcl 30770 MC, pela qual o Min. Gilmar Mendes, deferindo medida liminar, por aparente afronta pela decisão reclamada, oriunda deste TJMA - afeta à mesma quaestio iuris discutida nestes autos –, ao que foi decidido no RE-RG 573.540/MG, tema 55 da sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC/2015), disse expressamente que a obrigatoriedade de contraprestação de serviço de atendimento médico-hospitalar é destinada apenas aos servidores que voluntariamente aderirem ao “plano de saúde” do Estado, de modo que não há direito subjetivo à fruição do benefício independente de pagamento da contribuição correspondente, que in casu é o FUNBEN. A corroborar o dito, eis excerto da recente decisão do STF: Decisão:
Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado do Maranhão, em face da decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça daquele Estado, que teria aplicado de forma equivocada o entendimento firmado em processo-paradigma da repercussão geral. [...] Quanto a esse tema, defende que, no julgamento do RE-RG 573.540/MG, restou assentada a obrigatoriedade de contraprestação de serviço de atendimento médico-hospitalar apenas aos servidores que voluntariamente contribuírem para o “plano de saúde” estadual, bem como a inexistência de direito subjetivo dos servidores à sua fruição independente de pagamento da contribuição. Assim, aduz ser nítida a violação do acórdão recorrido ao precedente vinculante em questão. Pugna, assim, pela suspensão liminar do Processo 0018845-73.2013.8.10.0001 (art. 989, II, do CPC/2015) e, no mérito, pela procedência do pedido para cassar a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que garantiu à beneficiária o direito ao atendimento em hospital de uso exclusivo dos servidores públicos sem a devida contribuição do FUNBEN. Decido. [...] No que se refere ao mérito da questão posta nos autos, sublinho que, no julgamento do RE-RG 573.540/MG, tema 55 da sistemática da repercussão geral, consignei, de fato, que a obrigatoriedade de contraprestação de serviço de atendimento médico-hospitalar é destinada apenas aos servidores que voluntariamente aderirem ao “plano de saúde” do Estado. Ressaltei, nessa esteira, a inexistência de direito subjetivo à fruição do benefício independente de pagamento da contribuição. Confira-se, a propósito, trecho do voto condutor do acórdão: “Por fim, cumpre destacar que a assistência à saúde prestada pelo PISEMIG não se confunde com as ações realizadas pelo SUS, e nem mesmo integra esse sistema. Enquanto o SUS se caracteriza pela universalidade de acesso aos serviços de saúde, o ‘sistema’ estadual atende apenas aos servidores daquele ente federativo. Trata-se em verdade, de ‘plano de saúde’ de adesão e contribuição compulsórias. O ente estadual, ao criar e gerir o referido ‘plano de saúde’, exerce atividade que também poderia ser executada por agentes privados, independentemente de concessão, permissão ou autorização do Poder Público. Desse modo, a previsão legal de adesão compulsória, além de ilidir o direito de escolha do servidor público, afigura-se lesiva ao princípio da livre concorrência, na medida em que atribui à autarquia previdenciária vantagem concorrencial indevida, em setor econômico aberto ao jogo do livre mercado. (…) Em outras palavras, a Constituição não autoriza os Estados-membros a instituir, para o custeio de serviços de saúde, exação que possua natureza tributária, cujo pagamento seja exigido de todos os servidores independentemente da voluntária adesão ao ‘plano’. Por outro lado, não há óbice constitucional ao oferecimento desses serviços pelo Estado, aos seus servidores, desde que a adesão e a ‘contribuição’ não sejam compulsórias. Convém esclarecer, também, que os serviços somente serão prestados àqueles que, voluntariamente, aderirem ao ‘plano’, inexistindo, pois, direito subjetivo à sua fruição independente do pagamento da ‘contribuição’. Ressalte-se que o terno ‘contribuição’, nesse contexto, não é mais entendido em sua concepção jurídico-tributária”. Nesse diapasão, parece destoar desse entendimento a sentença mantida pelo Tribunal a quo, no sentido de se admitir o atendimento médico-hospitalar destinado exclusivamente aos servidores públicos estaduais independentemente do pagamento ao “plano de saúde” por seus beneficiários. [...](Rcl 30770 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 15/06/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 18/06/2018 PUBLIC 19/06/2018) DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, está assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇAO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOSNOVOS CAPAZES DE REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.DECISÃO MANTIDA. 1. A ausência de fundamentos novos aptos a infirmar a motivação que embasa a decisão agravada enseja o não provimento ao agravo regimental interposto. 2. A determinação de manutenção do atendimento médico ao servidor público estadual na rede estadual de saúde pública deve ser mantida, independente de pagamento do FUNBEN, tendo em vista que a prestação de serviços nessas entidades não é mantida exclusivamente pela via da contribuição. 3. Agravo improvido.” A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 5º, XXXV, LV, 93, IX e 196, da Constituição da República. Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que – com a exceção do tema concernente à alegada transgressão ao preceito inscrito no art. 196, da Constituição – os demais temas não se acham DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, está assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇAO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO MANTIDA. 1. A ausência de fundamentos novos aptos a infirmar a motivação que embasa a decisão agravada enseja o não provimento ao agravo regimental interposto. 2. A determinação de manutenção do atendimento médico ao servidor público estadual na rede estadual de saúde pública deve ser mantida, independente de pagamento do FUNBEN, tendo em vista que a prestação de serviços nessas entidades não é mantida exclusivamente pela via da contribuição. 3. Agravo improvido.” A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 5º, XXXV, LV, 93, IX e 196, da Constituição da República. Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que – com a exceção do tema concernente à alegada transgressão ao preceito inscrito no art. 196, da Constituição – os demais temas não se acham contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão ‘regime previdenciário’ não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos.” Cumpre destacar, por oportuno, no que concerne à manutenção do atendimento médico-hospitalar em favor da parte ora agravada independentemente de contribuição, trecho do voto do eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator, proferido por ocasião do julgamento do mencionado RE 573.540/MG, ante a inquestionável procedência de suas observações: “(...) não há óbice constitucional ao oferecimento desses serviços, pelo Estado, aos seus servidores, desde que a adesão e a ‘contribuição’ não sejam compulsórias. Convém esclarecer, também, que os serviços somente serão prestados àqueles que, voluntariamente, aderirem ao ‘plano’, inexistindo, pois, direito subjetivo à sua fruição independente do pagamento da ‘contribuição’. Ressalte-se que o termo ‘contribuição’, nesse contexto, não é mais entendido em sua acepção jurídico-tributária.” (grifei) O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária diverge, neste ponto, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência. Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o presente agravo, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, em ordem a reconhecer a inexistência de direito subjetivo da parte ora agravada ao atendimento médico-hospitalar independentemente do pagamento da contribuição, invertidos, no ponto, os ônus da sucumbência. Publique-se. Brasília, 01 de junho de 2016. Ministro CELSO DE MELLO Relator. (ARE 911743, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/06/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 07/06/2016 PUBLIC 08/06/2016). Por outro lado, entendo a necessidade de se utilizar a taxa SELIC no tocante aos índices de juros de mora e correção monetária aplicados. É que o Supremo Tribunal Federal, no julgado no RE 870947, afastou o uso da Taxa Referencial (TR), ratificando o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (precatórios) a partir de junho de 2009, mas até a data anterior ao início da vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, 09 de dezembro de 2021, que estabeleceu, em seu art. 3º, que nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, momento a partir do qual haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Sendo assim, sobre a quantia devida, a ser apurada em sede de liquidação de sentença, deverá incidir juros moratórios, a partir da citação, e correção monetária de acordo com o tema 810 da Repercussão Geral até 12/2021, e após deverá incidir a taxa SELIC (EC 113/2021), a contar de cada mês que deveria ter havido o pagamento. Ante tudo quanto foi exposto, por estar o decreto sentencial ora reexaminado em dissonância com entendimento pacificado desta Corte de Justiça dou l provimento, de plano, nos termos do art. 932, V, do CPC, para que seja reformada a sentença no que toca aos descontos ao FUNBEM, inconstitucionais, devendo haver a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos anteriores a propositura da ação. Ao tempo em que determino, na espécie passe a constar, como único índice de atualização da condenação principal a Taxa Selic Por oportuno, determino sejam os honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% sobre o valor da condenação. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, 15 de agosto de 2023. Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR 1 Art. 932. Incumbe ao relator: [...] V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 2CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA POR ESTADO-MEMBRO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO. I – Instituição de regime de seguridade social por Estado-Membro, com o fito de subsidiar serviços de saúde, viola a regra inserta no art. 149 da Constituição Federal, pois invade campo material reservado exclusivamente à União; II – incidente de inconstitucionalidade julgado procedente. (TJ/ MA - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 001855/2007, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha.)