Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ANTÔNIO SARAIVA DOS SANTOS ADVOGADO: LISANDRA BRUNA DA SILVA PORTO – OAB/MA 15205
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE BURITIZEIRO E MUNICÍPIO DE BURITICUPU RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO ANTÔNIO SARAIVA DOS SANTOS, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo na ação que move em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE BURITIZEIRO E MUNICÍPIO DE BURITICUPU, interpõe recurso de apelação cível. Eis a decisão recorrida:
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL 0800522-56.2020.8.10.0028
Trata-se de ação ordinária movida por Antônio Saraiva dos Santos em face da ré, INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE BURITICUPU. Embora tenha ocorrido mero erro material no momento do cadastro desta no sistema, houve sua válida citação, id 66421111. Não se manifestou nos autos. O autor requer julgamento antecipado do mérito. Vieram-me conclusos. Sucinto o Relato. De início, recebo a emenda de id 84003947. À Secretaria para que: corrija o polo passivo da demanda, passando a constar como réu o MUNICIPIO DE BURITICUPU - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS, de CNPJ nº 07.733.475/0001-36. A discussão levantada é meramente de direito, tratando-se de discussão acerca da possibilidade de extensão de benefício previdenciário previsto no Regime Geral da Previdência Social a pessoa acobertada por regime próprio. Não se discute a incapacidade permanente do aposentado, apenas a possibilidade de invocar o direito alegado. De início, verifico que o Tema nº 982/STJ, segundo o qual "[c]omprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria", foi superado pelo Tema nº 1.095/STF (RE 1221446, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021), segundo o qual "[n]o âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria". O tema do STJ sequer possui correlação com o âmbito dos regimes próprios, configurando má-aplicação do direito a tentativa de sua incidência na hipótese. A Administração Pública é regida pela legalidade (Art. 37, cabeça, CF/88). Exige-se lei para a identificação do regime jurídico dos servidores públicos e para a instituição de regimes próprios. A existência de benefícios previdenciários deve ser prevista em lei, do mesmo modo. Ademais, resta incabível ao Poder Judiciário aumentar proventos dos servidores com base na isonomia (Súmula Vinculante nº 37; art. 2º, art. 5º, cabeça e II, e art. 37, X, CF/88). A tripartição dos Poderes, a se evitar arbítrios, impede que o Poder Judiciário atue como legislador positivo (Art. 2º, CF/88), o que torna impossível, na espécie, que crie benefício em lei não previsto para o grupo que é integrado pelo autor (servidores públicos da municipalidade, aos quais aplicável o Regime Próprio de Previdência Social). Por fim, a contrapartida veda a criação de benefício sem correspondente fonte de custeio. Nesse sentido, aliás: (...) O pleito deduzido, deste modo, esbarra em todas essas vedações, (1) seja pela inexistência da possibilidade de exercício de função atípica de normatizar, pelo judiciário, na hipótese; (2) seja pela impossibilidade da extensão de benefício não previsto para a categoria; (3) seja pela inexistência de fonte de custeio, o que acarretaria a quebra do equilíbrio financeiro do sistema; (4) seja pela agressão patente à legalidade, o que enseja sua necessária improcedência. Assim, resolvo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, JULGANDO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. Matéria devolvida pelo competente recurso de apelação cível. Oportunizado o contraditório recursal. Assim faço o relatório. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. A ampliação e a extensão da norma, para alcançar outras espécies de aposentadoria, inclusive sob regime jurídico previdenciário diverso, ultrapassa o limite imposto ao magistrado pelo princípio da separação dos poderes, não sendo permitido ao juiz, no exercício da função jurisdicional, invadir a esfera legislativa, para estender vantagem que, na forma da lei, não existe para as demais espécies de aposentadoria, sob outro regime jurídico. A pretensão do apelante, portanto, esbarra nessa cláusula, a míngua de previsão legislativa que legitimidade o acolhimento do pedido de revisão de aposentadoria. Muito embora num primeiro momento o STJ tenha conferido interpretação que acomoda a pretensão do apelante, houve a virada da jurisprudência, motivada pela fixação de tese de repercussão geral do STF, senão vejamos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL, REGIDA PELA LEI 8.112/90, APOSENTADA POR INVALIDEZ. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL, NA VIA RECURSAL ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE MALFERIMENTO DOS ARTS. 1º E 2º DA LEI 13.146/2015 (ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA) E DO ART. 4º DA LINDB. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ADICIONAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO), PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. PRETENDIDA EXTENSÃO A SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL, REGIDO PELA LEI 8.112/90. PRETENSÃO A REGIME HÍBRIDO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I. Trata-se, na origem, de demanda proposta por servidora pública federal do INSS, regida pela Lei 8.112/90, aposentada por invalidez, objetivando a percepção do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, no Regime Geral de Previdência Social, ao fundamento de que necessita de assistência permanente de terceiro, para os atos da vida diária. O Juízo de 1º Grau julgou o pedido improcedente, destacando que "o regime próprio de previdência social encontra-se circunscrito ao princípio da legalidade estrita, não sendo possível ao intérprete ampliar o alcance de institutos peculiares a outros regimes para contemplar pessoas sob ele abrigadas. No caso concreto, não é possível tomar disposições próprias do RGPS para contemplar o pleito da autora, aposentada que é pelo regime peculiar dos servidores públicos civis da União, por simples e absoluta falta de previsão legal nesse sentido, sob pena de usurpação da função legislativa, que não compete ao Poder Judiciário". O Tribunal de origem manteve a sentença, reiterando seus fundamentos, o que ensejou a interposição do presente Recurso Especial. II. Quanto à alegada violação a dispositivos da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido, de vez que não cabe ao STJ apreciar a invocada ofensa, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, dentre inúmeros precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.802.846/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/09/2021. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão recorrido apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhe, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008. V. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese recursal vinculada aos arts. 1º e 2º da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) e ao art. 4º da LINDB não foi apreciada, no voto condutor do acórdão recorrido, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. VI. Na forma da jurisprudência, "o prequestionamento advém do debate da temática processual à luz de determinado preceito legal federal, ou seja, é forçoso que o Tribunal da origem interprete os fatos processuais e sobre eles proceda juízo de valor para adequa-los ou não a determinado preceptivo federal, realizando assim a subsunção do fato à norma (...). O prequestionamento não é a indicação do preceito legal, mas o debate de determinada tese de acordo com certa norma jurídica (inscrita no preceito), de maneira a que a falta de apontamento de lei não importa a falta de prequestionamento, mas tampouco a ausência de debate significa o prequestionamento 'implícito'" (STJ, AgRg no REsp 1.581.104/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2016). VII. Não há impropriedade em afirmar a falta de prequestionamento e afastar a indicação de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, haja vista que o julgado, no caso, está devidamente fundamentado, sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos suscitados pela recorrente, pois não está o julgador a tal obrigado. Nesse sentido: STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/10/2013; AgRg no REsp 1.386.843/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 24/02/2014. VIII. A pretensão de estender a servidora pública federal, regida pela Lei 8.112/90, aposentada por invalidez, o pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), por necessitar da assistência permanente de terceiros, não pode prosperar, por ausência de previsão legal, porquanto, na forma do art. 45 da Lei 8.213/91, o referido acréscimo somente é devido para o segurado vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, beneficiário de aposentadoria por invalidez. IX. A pretendida extensão implicaria na criação de um novo benefício, híbrido - em substituição à atividade legislativa -, na medida em que combinaria as características e os requisitos de regimes previdenciários diversos (RGPS e RPPS). Prevalência dos princípios da legalidade e da contrapartida. X. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta Corte, de vez que "o STJ tem entendimento firme no sentido de ser inadmissível a conjugação de regulamentos previdenciários diversos, a formar um regime híbrido, ou seja, um terceiro regulamento" (STJ, AgInt no REsp 1.726.590/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2018). De fato, como bem pontuado pelo Ministro HERMAN BENJAMIN, em voto-revisor proferido na AR 5.072/RJ, de relatoria do Ministro FRANCISCO FALCÃO (STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/09/2019), em situação análoga, "o ordenamento jurídico não compactua com regime híbrido de remuneração em que se aproveita apenas o melhor dos dois regimes". XI. Ademais, o STF, sob o rito de repercussão geral (Tema 1.095), deu provimento ao RE 1.221.446/RJ (TRIBUNAL PLENO, DJe de 04/08/2021), interposto pelo INSS, para declarar a impossibilidade de concessão e extensão do "auxílio-acompanhante", previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, no RGPS, para todas as espécies de aposentadoria, com a fixação da seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria". XII. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.861.390/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 26/10/2021.) Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência do STJ e do STF, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É como julgo. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA