Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELADO: BANCO BRADESCO S.A. ADVOGADO: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO (OAB/MA 11812-A) PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZINHA DE JESUS ANCHIETA GUERREIRO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO EMENTA CONSUMIDOR. CONTRATUAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POSTULADA (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO DE SEGURO. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESTITUIÇÃO DOBRADA. ENGANO JUSTIFICÁVEL NÃO DEMONSTRADO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA. MAJORAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PROVIMENTO DO PRIMEIRO APELO. DESPROVIMENTO DO SEGUNDO APELO. 1. Sendo a matéria em discussão regida pelo Código de Defesa do Consumidor, a prescrição da pretensão à reparação do dano moral alegado é de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 27 do CDC. Por seu turno, o STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que o prazo prescricional que regula pleito de repetição do indébito decorrente de cobrança indevida de valores por serviços não contratados é o decenal disposto no artigo 205 do Código Civil. Precedentes. 2. Face à ausência de prova inequívoca da contratação do seguro, com débito em conta-corrente, forçoso reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes litigantes. 3. Não demonstrado o engano escusável na exigência do débito, a restituição deve ocorrer de forma dobrada. Precedentes do STJ. 4. Verbete de súmula estabelecendo que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula nº 479-STJ). 5. Indenização majorada para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em conformidade com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como aos critérios proclamados pela doutrina e jurisprudência, notadamente a dupla finalidade da condenação (compensatória e pedagógica), o porte econômico e a conduta desidiosa do banco, as características da vítima (idosa, hipossuficiente e aposentada) e a repercussão do dano (privação financeira). 6. Majoração dos honorários sucumbenciais para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC. 7. Primeiro apelo provido. Segundo apelo desprovido. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL (198) 0800277-43.2022.8.10.0103 - OLHO D'ÁGUA DAS CUNHÃS 1ª APELANTE / 2ª APELADA: FRANCISCA DA CONCEIÇÃO DE SOUZA ADVOGADO: VICTOR RAFAEL DOURADO JINKINGS REIS (OAB/MA 13819-A) 2º APELANTE / 1º Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em dar provimento ao primeiro apelo e negar provimento ao segundo apelo, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Kleber Costa Carvalho, Jorge Rachid Mubárack Maluf e Angela Maria Moraes Salazar. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Marco Antonio Anchieta Guerreiro. Esta decisão serve como ofício. RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Comarca de Olho D’Água das Cunhãs que julgou procedentes os pedidos insertos na ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedidos de indenização por danos morais e repetição de indébito movida por Francisca da Conceição de Souza (1ª apelante / 2ª apelada) em desfavor de Banco Bradesco S/A (2º apelante / 1º apelado) nos seguintes termos, ipsis litteris: "a) Declarar indevidos os descontos de “Seguro Vida e Previdência” incidentes sobre o Benefício Previdenciário do autor, cabendo ao banco transmudar sua conta para modalidade simples, para recebimento e saque de benefícios. Concedo a tutela de urgência determinando o cancelamento dos descontos pela instituição ré, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária de R$200,00 limitada a R$3.000,00, sem prejuízo de majoração em caso de recalcitrância. b) Condeno o requerido a indenizar os danos materiais suportados, corrigidos monetariamente da data de cada parcela indevidamente descontada com base no INPC. Os danos materiais, após o trânsito em julgado, serão apurados por liquidação, nos termos do art. 509 e seguintes do CPC, devendo o autor comprovar o valor e a data de cada desconto em sua conta benefício, limitada a cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e considerando, também, a dobra do art. 42 do CDC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, os quais devem fluir desde a data da citação, nos termos do art. 405 do CC. c) Condeno o requerido a indenizar a autora, pelos danos morais suportados, a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais) corrigidos com juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir do arbitramento (sentença). A condenação imposta deverá ser paga voluntariamente no prazo de 15 (quinze) dias do trânsito em julgado da sentença, sob pena de incidência da multa do artigo 523, § 1º, do Código de processo Civil, independentemente de intimação. Condeno o requerido ao pagamento das custas e dos honorários, que fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, após liquidação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.” Consta da petição inicial que a autora, ora apelante, sofreu descontos indevidos em sua conta-corrente mantida perante o Banco Bradesco S/A sob a rubrica “Seguro Vida e Previdência”, por conta de suposto contrato de seguro-saúde realizado perante a instituição financeira. A requerente alegou, todavia, que não contratou o referido seguro nem autorizou alguém a fazê-lo. Requereu, por isso, a declaração de nulidade do dito contrato, bem como a condenação do réu ao pagamento dos danos materiais e morais. Em suas razões recursais, a autora (1ª apelante) alega que o quantum indenizatório arbitrado pelo juízo a quo não corresponde aos padrões de proporcionalidade e razoabilidade que devem reger as indenizações fixadas, razão por que pugna por sua majoração para o valor equivalente a 10 (dez) salários-mínimos, nos termos das súmulas 54 e 362 do STJ, ante a ausência de contrato específico. Defende, outrossim, a majoração das verbas de honorários sucumbenciais para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC – em consonância com a tabela da OAB/MA e o tema 1.076/REsp 1.906.618 do STJ – por se tratar de valor irrisório nos parâmetros fixados pelo juízo a quo. Requer, com base nisso, o provimento de seu apelo com vistas à reforma da sentença para o fim de majorar o valor indenizatório e os honorários sucumbenciais. Contrarrazões apresentadas pelo 1º apelado no ID 20197932, nas quais pugna pelo desprovimento do recurso da autora. Nas razões do 2º apelo, o banco (2º apelante) argui, por sua vez, questão preliminar de nulidade da sentença, à alegação de que o juízo de origem não observou a incidência da prescrição sobre os débitos. Diz, sobre o tema, que a jurisprudência pátria pontifica que, em caso de restituição de cobrança indevida, o prazo prescricional é trienal. Argumenta, no mérito, que, malgrado a ausência de instrumento contratual específico, implicou anuência com a relação contratual a conduta omissiva da parte autora no sentido de não impugnar os descontos lançados em sua conta-corrente por período de 5 (cinco) anos, visto que nunca apresentou reclamação administrativa. Sustenta, ademais, a ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 42 do CDC para a condenação à repetição do indébito na forma dobrada, haja vista a inexistência de má-fé na conduta do banco. Assevera, outrossim, que inexiste dano moral indenizável no caso, mas tão somente mero aborrecimento da autora, haja vista a inocorrência de abalo à sua personalidade, devendo, portanto, ser excluída a condenação à reparação civil. Arremata, por derradeiro, combatendo a multa diária fixada a título de astreintes – e R$ 200,00 (duzentos reais) até o limite de R$ 3.000,00 (três mil reais) –, a qual reputa desproporcional e ensejadora de enriquecimento ilícito. Requer, nesses termos, o provimento de seu recurso. Em sede de contrarrazões (ID 20197939), a 2ª apelada defende o desprovimento do apelo do banco. Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça declinou de qualquer interesse no feito. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a apreciar suas razões. Impende analisar, em primeiro lugar, a tese de que a pretensão da parte autora encontra-se fulminada pela prescrição, notadamente aquela relativa à repetição do indébito. Para tal desiderato, faz-se mister identificar que a ação, embora uma só, reúne vários tipos de pretensões, de natureza constitutiva (relativa ao negócio que se pretende anular) e outras duas de natureza condenatória (relativas à repetição e à indenização). Assim, o caso não seria propriamente de anulação (erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo, lesão), mas, sim, de nulidade, ou mesmo, a rigor, de inexistência do negócio jurídico, pois é a própria vontade que pode não ter existido. Trata-se, portanto, de caso que se amolda à hipótese do art. 169 do CC, pois o “negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”, de maneira que a possibilidade de desconstituir esse negócio que supostamente teria havido sem a vontade da parte pode ocorrer a qualquer tempo. Nesse contexto, tenho que a pretensão anulatória do contrato supostamente firmado entre as partes, alegadamente fraudulento, subsume-se ao prazo prescricional que, na espécie, é de 05 (cinco) anos, uma vez que, conforme a pacífica jurisprudência do STJ, “a ação de indenização movida pelo consumidor contra o prestador de serviço, por falha relativa à prestação do serviço, prescreve em cinco anos, ao teor do art. 27 do CDC” (AgRg no REsp 1436833/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 09/06/2014). Sendo assim, considerando que a data do ajuizamento da ação foi 15/03/2022 (ID 20197897) e o contrato ainda estava ativo no momento da propositura, não há que se falar em prescrição das pretensões indenizatórias, haja vista se tratar, inequivocamente, de obrigação de trato sucessivo. O STJ, inclusive, tem entendimento sumulado (verbete n. 85), no qual explicita que nas relações de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do prazo estabelecido por lei. Nesse sentido tem decidido este egrégio Tribunal em diversos precedentes: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c Danos MATERIAIS E Morais. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DECADÊNCIA afastada. APLICABILIDADE DO CDC. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. I - Deve ser afastada a arguição de decadência, por se tratar de uma relação de consumo, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê a prescrição. II - Nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, aplica-se o prazo prescricional de 05 anos (artigo 27 do CDC), o qual começa a fluir a partir da ciência do ato danoso, que no caso foi à data do conhecimento do empréstimo fraudulento. (TJMA, Ap 0012902016, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 17/03/2016, DJe 28/03/2016). (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO NA MODALIDADE "SAQUE MEDIANTE CARTÃO DE CRÉDITO". PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO OBSERVADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONSENTIMENTO VOLTADO PARA A CELEBRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. DEVER DE REPARAR CONFIGURADO. DANO MATERIAL. FORMA SIMPLES. DANO MORAL. CONFIGURADO. 1. Por serem aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor e tendo em vista que a presente demanda visa imputar responsabilidade à instituição financeira, pelo fato do produto, entende-se que é aplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 27 do CDC que flui a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 2. Não transcorrido o prazo quinquenal entre a data em que os descontos deveriam ter cessado até a propositura da ação, não está configurada a alegada prescrição relativa aos prejuízos suportados pela consumidora. (…). (TJMA, Ap 0075142016, Rel. Des. RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14/11/2016). (grifei) PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REGIDA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DECADÊNCIA DO DIREITO DA AUTORA AFASTADA. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. APELO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. UNANIMIDADE. I - Sendo a matéria em discussão regida pelo Código de Defesa do Consumidor, a prescrição da pretensão à reparação do dano é de 05 (cinco) anos, conforme determinação expressa do artigo 27 do referido Diploma Legal. II - Sentença anulada. Retorno dos autos ao Juízo de origem para regular processamento do feito. III - Apelo provido à unanimidade. (TJMA, Ap 0013432016, Rel. Desembargador(a) CLEONICE SILVA FREIRE, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016). (grifei) CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. FRAUDE EM EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 297 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO DA DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NA FORMA DO ARTIGO 27 DO CDC. APELO PROVIDO. I - Trata-se o presente caso de relação de consumo, e tendo ocorrido Danos ao consumidor decorrentes de fato do produto ou serviço, aplica-se ao presente caso o que determina o artigo 27 do CDC, ou seja, o prazo prescricional quinquenal para reparação do dano, que só se inicia a partir do conhecimento do mesmo. II - Portanto, Merece reforma a sentença que julgou extinto o processo com resolução do mérito, no sentido de afastar a aplicação do instituto da decadência na forma do artigo 178, II do CC. III - Apelo provido. (TJMA, Ap 0013412016, Rel. Desembargador(a) MARCELINO CHAVES EVERTON, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11/10/2016, DJe 24/10/2016). (grifei) Demais disso, especificamente quanto à tese de que o prazo prescricional da repetição do indébito seria o trienal previsto no art. 206 do CC e, não, aquele previsto no art. 27 do CDC, também já tem sido enfrentado por intermédio de recurso repetitivo e de embargos de divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o qual assentou a sua jurisprudência para dizer que o prazo prescricional que regula pleito de repetição do indébito decorrente de cobrança indevida de valores por serviços não contratados é, quando há relação contratual prévia entre as partes – tal como, in casu, a preexistente relação contratual de serviços bancários –, o prazo decenal disposto no artigo 205 do Código Civil, senão vejamos: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA INDEVIDA DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO PRAZO DECENAL DO CC/2002. 1.
Trata-se de Embargos de Divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional aplicável aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores de tarifa de energia elétrica por enquadramento em classe de consumo incorreta. 2. A Corte Especial, no julgamento do julgamento dos EREsp 1.523.744/RS, de relatoria do Ministro Og Fernandes, relativo à Ação de Repetição por cobrança indevida de tarifas de telefonia fixa, entendeu não ser hipótese de enriquecimento sem causa, cujo prazo de prescrição é regulado pelo art. 206, § 3º, IV, do CC/2002. Prevaleceu orientação de que, em tais casos, há relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança e de que a Ação de Repetição de Indébito é específica. Pelas razões expostas fixou-se a tese de que a repetição de indébito de serviços telefônicos não contratados deve seguir a regra geral do lapso prescricional: o prazo de 10 anos do art. 205 do CC/2002. 3. Como o caso versa sobre cobrança indevida de tarifas de energia elétrica, o mesmo entendimento se aplica. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 1.389.636/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 4/12/2019, DJe de 8/5/2020.) (grifei) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). CONHECIMENTO E PROVIMENTO. 1.
Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. 2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 3. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 4. Embargos de divergência conhecidos e providos, de sorte a vingar a tese de que a repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos - art. 205 do Código Civil), a exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. (EAREsp 750.497/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 20/02/2019, DJe 11/06/2019). (grifei) No mesmo sentido, eis mais uma elucidativa ementa: ADMINISTRATIVO. CIVIL. CONSUMIDOR. TELEFONIA. CONCESSIONÁRIA. PESSOA JURÍDICA DE NATUREZA PRIVADA. PRESCRIÇÃO DECENAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO DEPENDENTE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO ESTADUAL EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Quanto ao tema da prescrição, cumpre registrar que a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki (DJe 15.9.2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposições específicas acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a aplicação das normas gerais relativas à prescrição, insculpidas no Código Civil, na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. 2. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. (REsp 1365074/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Data da Publicação 4/3/2013). 3. Quanto à possibilidade de configuração do dano moral presumido, saliente-se que a jurisprudência do STJ não reconhece a existência de dano moral in re ipsa pela mera cobrança indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público (AgRg no AREsp 698.641/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/6/2015; AgRg no AREsp 673.768/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/4/2015; AgRg no REsp 1.516.647/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2015). 4. Inexistindo qualquer ato restritivo de crédito, a mera cobrança de valores por serviços não contratados não gera danos morais indenizáveis. Para afastar tal conclusão, seria necessário o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7 desta Corte. (AgRg no REsp 1474101/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5/3/2015, grifei). 5. Recurso Especial parcialmente provido (REsp 1660377/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/06/2017, dje 19/06/2017). Adentrando o mérito propriamente dito, faz-se mister ter presente que, face às normas protecionistas fixadas pelo CDC, notadamente aquela inserta em seu art. 6º, VIII – relativa à facilitação da defesa de seus direitos –, não se faz necessária prova cabal e inequívoca acerca das alegações do consumidor, mas tão somente indícios, evidências, início de prova, capazes de autorizar a inversão do onus probandi, uma vez que restariam aclaradas a verossimilhança de suas assertivas e seu status de hipossuficiente. Do exame da controvérsia, e analisando detidamente as provas carreadas aos autos, verifico que a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva contratação do serviço por parte da autora – ônus que lhe competia (CPC, art. 373, inciso II, c/c art. 6o, VIII, do CDC). Demais disso, considerando a inexistência da contratação, despiciendo que a parte ré argumente que os pagamentos se deram voluntariamente, uma vez que os documentos carreados aos autos – notadamente os extratos bancários – não têm o condão de convalidar a irregularidade contratual. Em suma, entendo que a parte ré falhou em apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Provada a ilegalidade na conduta da instituição financeira ré/apelada, passo ao exame do pedido de repetição do indébito. No que diz à repetição dos valores descontados indevidamente da conta-corrente da parte apelante, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...). Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei) Destarte, segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos, quais sejam, a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável. In casu, penso que a parte ré não se desincumbiu do onus probandi (CPC, 373, II), porquanto não juntou aos autos prova inequívoca da existência da excludente prevista na parte final (engano justificável) do mencionado dispositivo do Códex consumerista, pelo que cabível, por conseguinte, a devolução dobrada dos valores descontados indevidamente dos proventos da parte autora/apelante. Nesse sentido, segue decisão do STJ: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MONTEPIO CONVERTIDO EM SEGURO DE VIDA. PAGAMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. HIPÓTESE, NO CASO, DE INDÉBITO SIMPLES. DECISÃO MANTIDA. 1. A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples. Precedentes do STJ. 2. No caso, não comprovada a má-fé, deve ser reformado o acórdão para afastar o indébito em dobro, mantido na modalidade simples. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. APONTAMENTO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. REPETIÇÃO DOBRADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DO CDC. ENGANO NÃO JUSTIFICADO. (...). 3. Repetição dobrada do valor. Artigo 42 do CDC. Não demonstrado pelo recorrente ser justificável o engano relativo ao repasse ao cartão Visa de créditos do pagamento de faturas do cartão Mastercard, por conta de numeração equivocada. Correção do fundamento do aresto recorrido. Condenação mantida. 4. Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1200417-MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012). (grifei) Dessa forma, diante da inexistência de engano justificável da instituição financeira, os valores cobrados indevidamente da parte ré devem ser restituídos de forma dobrada, ressalvadas as parcelas alcançadas pela prescrição decenal (CC, art. 205). Quanto à responsabilidade civil da parte ré, esta deve ser examinada de forma objetiva. Nesse ponto, em razão do seu caráter didático, destaco excerto do voto proferido pelo Min. Luis Felipe Salomão quando do julgamento do AgRg no AREsp 111657-SP: As instituições bancárias, em situações como a abertura de conta-corrente por falsários, clonagem de cartão de crédito, roubo de cofre de segurança ou violação de sistema de computador por crackers, no mais das vezes, aduzem a excludente da culpa exclusiva de terceiros, sobretudo quando as fraudes praticadas são reconhecidamente sofisticadas. Ocorre que a culpa exclusiva de terceiros apta a elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor é espécie do gênero fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda relação de causalidade com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço. (...) Na mesma linha vem entendendo a jurisprudência desta Corte, dando conta de que a ocorrência de fraudes ou delitos contra o sistema bancário, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se na categoria doutrinária de fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do empreendimento e, por isso mesmo, previsíveis e, no mais das vezes, evitáveis. (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado 13/03/2012, DJe 19/03/2012). (grifei) Esse entendimento foi, inclusive, sumulado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 479: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Com efeito, a falha na prestação dos serviços, nos termos do art. 14 do CDC, implica responsabilidade objetiva mesmo quanto aos consumidores por equiparação, não tendo o banco se desincumbido do ônus de demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora capazes de elidir sua culpa. Confira-se, mutatis mutandis: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRESCRIÇÃO. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DO PACTO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO. CDC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Evidente a falha na prestação do serviço pelo Banco apelante, consistente em não adotar as medidas de cuidado e segurança necessárias à celebração do instrumento contratual, deve a instituição financeira suportar o risco de sua atividade. II - O dano material é evidente, estando caracterizado na diminuição patrimonial sofrida pelo apelado, tendo em vista os descontos indevidos realizados em seu benefício, sendo a repetição do valor efetivamente descontado dos proventos devido, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. III - O dano moral deve ser reduzidos de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por entender que este valor atende aos critérios de moderação e razoabilidade diante do caso concreto e que ele se coaduna com os precedentes desta Câmara. IV - No cálculo do dano moral, a correção monetária conta-se da data do arbitramento e os juros moratórios são devidos no percentual de 1% ao mês, a partir do evento danoso. Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo. V - Recurso parcialmente provido. (TJMA, Primeira Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 46.526/2013 - SÃO LUÍS/MA, Rel. Desª. Ângela Maria Moraes Salazar, julgado em 07/08/2014, DJ 14/08/2014). (grifei) Isso posto, a responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação de reparar o dano causado a outrem em sua esfera patrimonial ou moral, exigindo, para sua configuração, os seguintes elementos: a conduta (comissiva ou omissiva); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. No caso sub examine, verifico que a conduta do banco provocou, de fato, abalos morais à apelante – pessoa idosa e aposentada –, visto que, ao descontar indevidamente valores de sua conta-corrente, decorrentes de contrato de seguro não pactuado provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento Presentes, portanto, no meu sentir, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal. Nesse ponto, destaco que o dano moral foi identificado, durante muito tempo, com a noção de abalo psicológico, bem assim com os sentimentos humanos da dor, sofrimento, aflição, angústia, humilhação, vexame, frustração, vergonha, amargura e tristeza. Os civilistas modernos, entretanto, de forma acertada, têm identificado esses sentimentos e sensações negativos como consequências dos prejuízos morais, caracterizando-os como lesões aos direitos de personalidade (ou personalíssimos). Desse modo, não se deve confundir o dano com o resultado por ele provocado. Os referidos estados psicológicos negativos não constituem a lesão moral propriamente dita, mas sua consequência, repercussão ou efeito. O dano, pois, antecede essas reações íntimas ou internas, e será o menoscabo a algum direito de personalidade, e não a lágrima decorrente da ofensa. O rol dos direitos de personalidade é, segundo a doutrina, numerus apertus, em razão da complexidade e variação dos atributos da pessoa humana, onde se encontram a integridade física e mental, a imagem, o nome, a intimidade, a honra, a saúde, a privacidade e a liberdade. Lembro, ainda, que a obrigação de reparação dos danos morais provocados tem assento na Magna Carta (art. 5º, V e X), havendo ampla previsão na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Vejo,
no caso vertente, que a conduta negligente do banco, ao permitir a contratação de seguro sem as devidas cautelas e o consequente desconto dos valores da conta-corrente da parte autora, provocou flagrante ofensa a seus direitos de personalidade, em especial à imagem, à intimidade, à privacidade e à honra. No que tange ao quantum indenizatório, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais; e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido ao ofendido. De outro turno, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais destaco o porte econômico e o grau de culpa (se houver) do ofensor, gravidade e repercussão da lesão, e nível socioeconômico e o comportamento da vítima. Desse modo, no caso em tela, entendo que a indenização deve ser majorada para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância com os ditames da razoabilidade, da proporcionalidade e com precedentes desta Câmara, motivo pelo qual a estabeleço, considerando, para tanto, sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa da parte ré (que procedeu de forma negligente ao não tomar a cautela necessária à celebração do contrato, firmado possivelmente com base em fraude perpetrada por terceiros ou erro na gestão interna da instituição), as características da vítima (hipossuficiente, idosa e aposentada), bem assim a repercussão do dano (descontos indevidos em sua conta-corrente ocasionando privações financeiras). Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios quanto aos danos morais e materiais devem fluir a partir do evento danoso, conforme disposição do art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ. Por sua vez, no que concerne à correção monetária, os danos materiais devem ser corrigidos desde o efetivo prejuízo, nos termos da súmula 43 do STJ, ao passo que quanto aos danos morais deverá incidir desde a data do arbitramento, consoante súmula 362 do STJ. Por derradeiro, majoro a condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios ao patrono da autora para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil de 2015. Ante todo o exposto, dou PROVIMENTO ao 1º apelo para majorar o valor indenizatório para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos dos consectários legais, e majorar os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação; bem como NEGO PROVIMENTO ao 2º apelo, tudo nos termos da fundamentação supra. É como voto. Esta decisão serve como ofício.