Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Francisca da Silva Damascena Advogada: Ana Karolina Araújo Marques (OAB/MA 22.283)
Apelado: Banco Pan S/A Advogado: Gilvan Melo Sousa (OAB/CE 16.383) Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível Relator: Desembargador Josemar Lopes Santos CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGALIDADE DOS DESCONTOS. IRDR Nº 53.983/2016. APLICAÇÃO – 1ª E 4ª TESES. ART. 373, II, DO CPC. PROVA ROBUSTA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR DANOS MORAIS. APELAÇÃO CONHECIDA E, MONOCRATICAMENTE, DESPROVIDA (ARTS. 932, IV, “C”, DO CPC E 319, § 1º, DO RITJMA). I. Dispõe o art. 985, I, do CPC, que, julgado o incidente de resolução de demandas repetitivas, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal; II. A relação jurídica debatida nos autos deve observar a distribuição do ônus da prova estabelecida na 1ª tese do IRDR nº 53.983/2016, assim como o disposto nos arts. 6º do CDC e 373 do CPC; III. Diante das provas constantes dos autos, mostra-se legítima a cobrança do valor oriundo do empréstimo consignado contratado pela apelante, não havendo que se falar em restituição de valores em dobro e pagamento de indenização por danos morais; IV. Tal circunstância evidencia a má-fé da litigante, que vem a juízo com a clara intenção de distorcer a verdade dos fatos, com o objetivo de obter vantagem indevida. Condutas como esta estão descritas nos incisos II e III do art. 80 do CPC/2015, o que justifica a manutenção da condenação a esse título; IV. Apelação conhecida e, monocraticamente, desprovida. DECISÃO
APELANTE: RAIMUNDA TEIXEIRA DA SILVA Advogada: Dra. Shelby Lima de Sousa (OAB/MA 16.482)
APELADO: MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S/A. CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO Advogado: Dr. Diego Monteiro Baptista (OAB/RJ 153.999) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ABUSO DO DIREITO DE AÇÃO. I – A multa por litigância de má-fé tem lugar nas hipóteses do art. 80 do CPC. II – Configura abuso do direito de ação a propositura de lide temerária, caracterizada essa no fato de que a contratação impugnada na lide foi válida e legalmente celebrada pela autora, tendo inclusive recebido em sua conta corrente o valor devido. (Apelação Cível Nº 0804850-18.2018.8.10.0022, São Luís, 16 a 23 de abril de 2020. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Relator) PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRÉSTIMO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE QUE A PARTE AUTORA FIRMOU CONTRATO E RECEBEU O NUMERÁRIO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. OCORRÊNCIA. APELO DESPROVIDO. 1. Considerando que as provas carreadas aos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia, o que, de fato, são, a perícia requerida se mostra absolutamente desnecessária e antieconômica para provar os fatos alegados pela apelante, não havendo que se falar em cerceamento de defesa e nulidade da sentença. 2. Resta comprovada nos autos a inexistência de ato ilícito por parte da instituição financeira apelada, pois o negócio jurídico firmado é válido, a obrigação do Banco réu de fornecer o numerário contratado foi cumprido e os descontos, portanto, das prestações mensais nos proventos da parte autora – em valores que não podem ser sequer considerados abusivos – se revestem de legalidade, representando o exercício legítimo do direito da instituição financeira de cobrar a contraprestação devida pelo consumidor pelo contrato de empréstimo firmado. 3. Quanto à multa por litigância de má-fé, tenho que a mesma merece ser mantida, conforme previsto no art. 80, III, do CPC, uma vez que a autora alterou a verdade dos fatos, utilizando-se do meio judicial para obter vantagem desleal sobre a parte adversa. 4. Apelação conhecida e desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL N.º 0800220-79.2019.8.10.0022 – AÇAILÂNDIA; Relator: Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto; Terceira Câmara Cível, realizada no período de 30/04/2020 a 07/05/2020) Dito isso, e reforçando, ainda uma vez, a ideia de que a ninguém é dada permissão para, isoladamente ou em conluio, beneficiar-se, em prejuízo do outro, “debaixo dos olhos do Poder Judiciário”, mantenho a condenação da recorrente no pagamento de multa por litigância de má-fé, que não pode nem deve ser afastada sequer em razão de sua condição de hipossuficiência financeira, nos termos do art. 98, § 4º, CPC9. Desse modo, a manutenção da sentença em todos os seus termos é medida que se impõe. Conclusão Por tais razões, ausente o interesse ministerial, com observância ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988 e por tudo mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, nos termos dos arts. 932, IV, c, CPC e 319, § 1º, do RITJMA, CONHEÇO DO APELO e NEGO a ele PROVIMENTO, mantendo a sentença integralmente como prolatada, na forma da fundamentação suso. Em atenção ao art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, observado o art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 2 Art. 319. O relator será o juiz preparador do feito, cabendo-lhe, além de determinar as diligências, inclusive as instrutórias, necessárias ao julgamento dos recursos e das causas originárias: §1º O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou nas hipóteses do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, mediante decisão monocrática. 3 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 4 Questão federal afetada: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”. 5 Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. 6 FREITAS, Sérgio Henriques Zandona de; VALLE, Marcus Vinícius Mendes do. Da litigância de má fé e da lide temerária como impeditivos à homologação da desistência da ação perante os juizados especiais cíveis. CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Acesso à justiça. Belém do Pará. Disponível em: http://conpedi.danilolr.info/publicacoes/048p2018/b18ijwol/P1XV8V6VsHWf3BNW.pdf. Acesso em: 23.09.2022. 7 FREITAS, Carolina Almeida de Paula; FREITAS, Sérgio Henriques Zandona de. Condenação por litigância de má-fé com supressão ao devido processo legal. Conflito entre princípios constitucionais fundamentais e posturas bülowianas dos magistrados. Revista de Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça. Acesso em 23.09.2022. 8 Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. 9 § 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas.
APELAÇÃO N° 0800459-54.2022.8.10.0127
Trata-se de apelação interposta por Francisca da Silva Damascena contra sentença exarada pelo Juiz de Direito da Comarca de São Luís Gonzaga do Maranhão (ID nº 26075313), que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito ajuizada contra o Banco Pan S.A., julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. Petição inicial (ID nº 19131415): A autora, ora apelante, ajuizou a presente demanda pleiteando a declaração de inexistência do débito referente ao contrato de empréstimo consignado registrado sob o nº 341691304-8, a devolução em dobro dos valores descontados de seu benefício previdenciário e indenização por dano moral, ao argumento de que oriundos de negócio jurídico fraudulento realizado em seu nome junto ao apelado. Apelação (ID nº 26075315): A apelante argumenta que o contrato é inválido por não ter sido assinado a rogo, posto que “sendo a apelante analfabeta, conforme prova a própria cópia contratual e RG, para ser válida sua manifestação de vontade nos termos da Lei, a cópia de cédula bancaria, deveria está assinada, por terceiro a rogo e não somente subscrita por 02 (duas) testemunha diversa como deu validade o juízo de piso”, razão pela qual pleiteia a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais. Por outro lado, pugna, caso seja mantida a sentença, “caso entenda pela manutenção da sentença, que seja afastada a condenação do autor na multa por litigância de má-fé e honorários ao advogado do réu, pois não restou provado o dolo de induzir o juízo a erro, na tentativa de se beneficiar indevidamente, ainda que tenha realizado o contrato e o valor caído em sua conta, já que o direito de ação é considerado fundamental de todo cidadão, que necessita de proteção material e processual do Estado Brasileiro, não podendo sofrer limitação como entende esse Tribunal”. Contrarrazões (ID nº 26075318): O apelado protesta pelo desprovimento do apelo. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 26534012): Deixou de opinar quanto ao mérito, dada a inexistência de interesse ministerial. É o que cabia relatar. DECIDO. Admissibilidade recursal e da aplicação das teses do IRDR nº 53.983/2016 Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la monocraticamente, nos termos dos arts. 932, IV, “c”, do CPC1 e 319, § 1º, do RITJMA2. A demanda em apreço encontra-se abrangida pelo incidente de resolução de demandas repetitivas nº 53.983/2016 desta Corte de Justiça, cuja temática envolveu ações relacionadas a contratos de empréstimos consignados entre instituições financeiras e aposentados/pensionistas, aplicando-se ao caso as teses abaixo transcritas: 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369). 4ª TESE: Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170). Dispõe o art. 985, I, do CPC, que, julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal. Da inexistência de indébito e do dever de indenizar Da análise dos autos, constata-se que a controvérsia reside na suposta contratação fraudulenta de empréstimo consignado em nome da apelante junto ao apelado. Saliento, de início, que a relação jurídica debatida nos autos deve ser examinada à luz dos princípios do direito do consumidor, pois se amolda aos termos do art. 3º, § 2º, do CDC3. Não obstante a isso, há que se observar também a distribuição do ônus da prova estabelecida na 1ª tese do IRDR nº 53.983/2016, assim como o disposto nos arts. 6º do CDC e 373 do CPC, cabendo ao apelado comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da apelante, mediante juntada de documento que demonstre a existência da relação jurídica, dando contorno de regularidade à cobrança, o que ocorreu no caso concreto, como se verifica pelos documentos registrados sob o ID nº 26075304, dentre os quais a cédula de crédito bancário nº 26075306, contendo a digital da apelante, acompanhada da assinatura de duas testemunhas. De se notar, ainda, que, na oportunidade em que formalizada a avença, foram apresentados os documentos pessoais da apelante. Daí se pode retirar a conclusão de que é falaciosa a argumentação constante da inicial no sentido de que a autora não solicitou tal empréstimo nem recebeu qualquer valor. Dito isso e atendida a primeira tese firmada no IRDR 53.983/2016, visto que o apelado se desincumbiu do ônus de comprovar a contratação do empréstimo, resta analisar a validade do contrato à luz das disposições regentes à espécie. Nesse norte, aplicáveis são as disposições dos arts. 138 e seguintes do Código Civil, que tratam dos defeitos do negócio jurídico e estabelecem as hipóteses de sua invalidade. Necessário, então, enfrentá-los. Para o que interessa à análise e julgamento deste processo, devem ser aplicadas as disposições dos artigos 138, 139, 145, 151, 156, 157 e 158 do Código Civil. Pois bem. Na presente hipótese, não há que se falar em ocorrência de quaisquer das causas justificadoras da anulação do negócio jurídico, seja erro (arts. 138 e 139, CC), dolo (art. 145, CC), coação (art. 151, CC), estado de perigo (art. 156, CC), lesão (art. 157, CC) ou fraude contra credores (art. 158, CC). Não há que se falar, portanto, em invalidade do contrato, nos termos dos dispositivos legais acima transcritos e das 2ª e 4ª teses firmadas quando do julgamento do IRDR, segundo as quais “a pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito” e “não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”. Ora, tanto é certo que a contratação é válida que a apelante recebeu e utilizou o valor do empréstimo, de modo que, agora, invalidar o negócio jurídico, inclusive determinando a restituição de valores em dobro e pagamento de indenização por danos morais, afronta, com todas as vênias, as mínimas noções de probidade e de boa-fé. Deve-se ressaltar que milhares têm sido as ações ajuizadas questionando tais instrumentos, nas quais o consumidor alega desconhecer totalmente a pactuação que, no entanto, acaba sendo comprovada pela instituição financeira, que já possui o ônus de demonstrar a contratação inveridicamente negada pelo beneficiário e a quem, agora, não pode ser imputado o ônus, também, de devolver valores e pagar indenização por dano moral em decorrência de um contrato plenamente válido e, mais do que simplesmente consentido, buscado pela parte. Dentro dessa mesma sintonia, é o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. LEGALIDADE DOS DESCONTOS. IRDR Nº 53983/2016. APLICAÇÃO. ART. 373, II, DO CPC. PROVA. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR PELOS DANOS MORAIS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. I. (…) II. Da análise detida dos autos, verifico que o Banco apelado se desincumbiu de provar a existência de fato extintivo do direito da autora, visto que comprovou através dos documentos de ids. 12174189 e 12174190 (cópias de cédulas de crédito bancário devidamente assinadas e documentos pessoais) e ids. 12174195 e 12174196 (comprovantes de transferência bancária), que houve regular contratação do empréstimo consignado, bem como que o valor foi efetivamente disponibilizado à consumidora, atendendo assim o disposto no art. 373, II do Código de Processo Civil. III. (…) IV. Nesse sentido foi o entendimento do Plenário desta Corte no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016 de Relatoria do Des. Jaime Ferreira de Araújo, ocorrido no da 12 de setembro de 2018. V. Assim, a aplicação da tese jurídica fixada no IRDR nº 53983/2016 é medida que se impõe, em atendimento ao que dispõe o Código de Processo Civil. VI. Com efeito, não restando demonstrada a prática de ato ilícito por parte da instituição bancária apelada, tem-se que o negócio jurídico firmado é válido, sendo o numerário depositado na conta da parte apelante, os descontos das prestações mensais se revestem de legalidade, representando o exercício legítimo do direito da instituição bancária de cobrar a contraprestação devida pelo contrato de empréstimo firmado. VII. Apelo conhecido e desprovido. Unanimidade. (APELAÇÃO CÍVEL 0832380-94.2017.8.10.0001. 5ª CÂMARA CÍVEL. TJ/MA. Rel. Raimundo José Barros de Sousa. Publicado em 25.10.2021) (Grifei) Deve-se registrar que também não se pode entender pela invalidade da contratação à luz do art. 595, CC, segundo o qual “no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”, porque, primeiro, a regra estabelece que o instrumento “poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”, o que não traz uma obrigatoriedade, mas uma faculdade. Assim, pela análise destes autos, e considerando que a matéria ainda está sendo analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (tema 11164), a outra conclusão não se pode chegar senão de que a contratação foi realizada e os descontos a ela relativos são devidos. A própria Corte Superior tem entendimento no sentido de que: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ATRIBUTOS DO TÍTULO. TESTEMUNHA INSTRUMENTÁRIA. FILHO E NORA DO EXEQUENTE. INTERESSE NO FEITO. FATO QUE NÃO CONFIGURA ELEMENTO CAPAZ DE MACULAR A HIGIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.1. No tocante especificamente ao título executivo decorrente de documento particular, salvo as hipóteses previstas em lei, exige o normativo processual que o instrumento contenha a assinatura do devedor e de duas testemunhas (NCPC, art. 784, III, e CPC/73, art. 595, II), já tendo o STJ reconhecido que, na sua ausência, não há falar em executividade do título. 2. A assinatura das testemunhas é requisito extrínseco à substância do ato, cujo escopo é o de aferir a existência e a validade do negócio jurídico. O intuito foi o de permitir, quando aventada alguma nulidade do negócio, que as testemunhas pudessem ser ouvidas para certificar a existência ou não de vício na formação do instrumento, a ocorrência e a veracidade do ato, com isenção e sem preconceitos. 3. "A assinatura das testemunhas instrumentárias somente expressa a regularidade formal do instrumento particular, mas não evidencia sua ciência acerca do conteúdo do negócio jurídico" (REsp 1185982/PE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011). Em razão disso, a ausência de alguma testemunha ou a sua incapacidade, por si só, não ensejam a invalidade do contrato ou do documento, mas apenas a inviabilidade do título para fins de execução, pela ausência de formalidade exigida em lei. 4. O Superior Tribunal de Justiça, em razão das disposições da lei civil a respeito da admissibilidade de testemunhas, tem desqualificado o título executivo quando tipificado em alguma das regras limitativas do ordenamento jurídico, notadamente em razão do interesse existente. A coerência de tal entendimento está no fato de que nada impede que a testemunha participante de um determinado contrato (testemunha instrumentária) venha a ser, posteriormente, convocada a depor sobre o que sabe a respeito do ato negocial em juízo (testemunha judicial). 5. "Esta Corte, excepcionalmente, tem entendido que os pressupostos de existência e os de validade do contrato podem ser revelados por outros meios idôneos, e pelo próprio contexto dos autos, hipótese em que tal condição de eficácia executiva - a assinatura das testemunhas - poderá ser suprida" (REsp 1453949/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/06/2017, DJe 15/08/2017). 6. Na hipótese, não se aventou nenhum vício de consentimento ou falsidade documental apta a abalar o título, tendo-se, tão somente, arguido a circunstância do parentesco das testemunhas instrumentárias do credor. Aliás, o acórdão recorrido afirma que "no mais, vejo que o título não apresenta qualquer vício capaz de macular sua validade", argumento que não fora impugnado pelo recorrente. 7. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1523436/MT, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 04/05/2020, DJe 12.05.2020). (grifei) Por fim, não se pode perder de vista que a alegação constante da peça inicial (e que, portanto, delimitou os contornos da lide) foi no sentido de que a apelante não solicitou tal empréstimo e os autos comprovam, indene de dúvidas, a contratação. Litigância de má-fé Como é cediço, muitas têm sido as ações ajuizadas contra bancos questionando a validade e a legalidade de contratos de empréstimo consignado, tanto que, a nível local, esta eg. Corte já fixou teses por ocasião do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, uma das quais estabelece ser ônus da instituição financeira demonstrar a existência da relação jurídica, com a juntada do contrato respectivo. Em decorrência de tal entendimento, os beneficiários, geralmente, ingressam com ações simplesmente apontando o número e o valor do contrato e ao banco já compete a juntada dos documentos respectivos para a comprovação dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora. Ocorre que, por expressa previsão constante do art. 5º, CPC5, que impõe uma regra de comportamento, a participação de qualquer um no processo deve reger-se pela boa-fé. De fato, a expressão “aquele que de qualquer forma”, constante da citada norma, compreende não apenas as partes, mas, também, os órgãos auxiliares do Juízo, o Ministério Público, terceiros, testemunhas, e, inclusive, os próprios julgadores. Isto porque a norma não distingue o motivo nem a condição da participação no processo, porque, ao fim, a ninguém é dada permissão para, isoladamente ou em conluio, beneficiar-se, em prejuízo do outro, “debaixo dos olhos do Poder Judiciário”. Consoante lições de Sérgio Henriques Zandona de Freitas e Marcus Vinícius Mendes do Valle6: o legislador pátrio caminhou também no sentido de exigir das partes e procuradores, como dos demais atores processuais, o estrito cumprimento aos limites impostos pela legislação constitucional e infraconstitucional, abstendo-se de quaisquer atos e/ou omissões capazes de gerar prejuízo aos demais litigantes ou à boa administração da justiça. Pela boa-fé, ensina agora o mestre Humberto Theodoro Júnior, exige-se que o agente “pratique o ato jurídico sempre pautado em valores acatados pelos costumes, identificados com a ideia de lealdade e lisura. Com isso, confere-se segurança às relações jurídicas, permitindo-se aos respectivos sujeitos confiar nos seus efeitos programados e esperados”. O CPC/2015, consolidando posição adotada desde 1939, pune a litigância de má-fé com a possibilidade de imposição de multa, agora estabelecendo critérios objetivos para definir conduta desleal. São de Carolina Almeida de Paula Freitas e Sérgio Henriques Zandona Freitas7 as pontuações no sentido de que, in verbis: O jurista alemão Oskar Von Büllow (1837 – 1907), precursor do movimento do Direito Livre e idealizador da “Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais”, influenciou consideravelmente as obras de “Wach, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebman, entre tantos outros.” (KHALED JUNIOR, 2010, p. 7). Pela teoria bülowiana, como ensina André Cordeiro Leal, o direito processual deveria ser reconhecido como ciência autônoma do direito substancial. Neste sentido ele ensina que Bülow, considerado o fundador da ciência processual, sustentava: Basicamente, a tese de que havia uma relação jurídica processual absolutamente distinta das relações privadas discutidas em juízo, porque “se trata no processo da função dos oficiais públicos e também das partes, tomando-as em consideração unicamente no aspecto de sua vinculação e cooperação com a atividade judicial.” (LEAL, 2018, p. 38). Além disso, como expressamente, o jurista alemão tinha como finalidade interferir nos textos da lei, para “fundamentar teoricamente a necessidade do aumento do poder 'do Estado, dos juízes e dos tribunais.” Defendia ele que a relação jurídica processual era de natureza pública e não privada (entendendo-se por essa a relação de debate entre as partes na presença do juiz, responsável pela solução e por aquela, a relação jurídica integrada pelas partes e o juiz, como ser superior). Bülow tinha preocupação terminológica. À sua época, a defesa do réu era chamada de exceções processuais, o que levava ao entendimento ser competência exclusiva do demandado arguir a inexistência - do que chamava até o Código Civil Brasileiro de 1973 – das condições da ação. Por isso, alterou a nomenclatura do instituto para pressupostos processuais e, a partir daí, conferiu aos magistrados o poder de agir de ofício para evitar que o direito substancial fosse acertado quando inexistentes as condições imprescindíveis à formação do processo (LEAL, 2018, p. 45). Francisco Rabelo Dourado de Andrade e Guilherme Henrique Lage Faria escreveram sobre a Teoria do Processo como Relação Jurídica e o Paradoxo de Bülow da seguinte forma: Bülow estruturou a autonomia do estudo do Direito Processual mediante o delineamento de uma relação jurídico-processual lastreada primordialmente na figura do juiz, uma vez que as partes apresentavam-se como meros colaboradores deste na formação dos provimentos decisórios, o qual era emanado de seu “senso inato de justiça”, em verdadeiro culto ao protagonismo judicial. (ANDRADE; FARIA, 2014, s/p). Defendia Bülow a criação de resultados para os conflitos, ainda que contra legem, por atividade de um magistrado criador de um direito “emocional” ou “sentimental”, nas palavras de André Cordeiro Leal, que acrescenta: Torna-se compreensível, nesse passo, o motivo pelo qual o processo não poderia mesmo ser abordado por Bülow das perspectivas privatísticas do contrato ou quase contrato, mas como relação de direito público vinculativa das partes aos tribunais, cuja formação e existência deveria ser controlada pelos juízes. Diante da importância dos magistrados, o controle da relação processual permitiria, em última análise, o controle de todo o direito vigente, e somente mesmo a relação jurídica e a subordinação nela pressuposta poderiam dar sustentação a esse projeto. Por esses motivos, entendemos possível afirmar que o processo, sob a taxionomia de relação jurídica, já surge, em Bülow, como instrumento da jurisdição, devendo essa ser entendida como atividade do juiz na criação do direito em nome do Estado com a contribuição do sentimento e da experiência do julgador. (LEAL, 2018, p. 61). A vista disso, Bülow considerava que somente o julgador reuniria condições de interpretar corretamente a lei, à superioridade do próprio legislador, ao entender que “ a atividade judicial ajuda a entregar um trabalho ilibado de criação da ordem legal através se seu julgamento” (PRADO, ALVES, 2019, p.40) Assegura-se, após a leitura das produções dos autores citados neste estudo, que Bülow pretendia munir os julgadores de poder suficiente a lhes garantir o julgamento, como bem pretendessem, legitimando decisões fundadas no sentimento, bom senso e experiência, em sobreposição, se quisessem, a legislações pertinentes sobre o assunto. Neste contexto, soam parecidas à teoria alemã as decisões condenatórias por litigância de má-fé É que o juiz se arvora de entendimentos decorrentes da análise subjetiva dos atos duos (de conduta objetiva e caráter subjetivo) das partes e intervenientes e, segundo as suas experiências e “bom alvitre”, impõe pagamento de multa, que pode alcançar valores superiores às causas que tramitam perante os Juizados Especiais Cíveis e Federais onde há o acerto do direito substancial. O certo é que, na legislação brasileira, desde o CPC de 1939 há previsão de multa para a parte cujo comportamento revele má-fé. Pelo Decreto-Lei nº 1.608/39, condenava-se o vencido que tivesse alterado, propositalmente, a verdade dos fatos, ou, ainda, aquele, independente de sagrar-se vencedor ou vencido, que tivesse provocado incidentes manifestamente infundados ou que agisse com dolo, fraude, violência ou simulação. A penalidade, por essa lei, tinha como destinatário somente as partes. O Código de Processo Civil de 1973, alterado, nesta parte, pelas Leis nºs 6.771/80 e 9.668/98, não apenas conceituou litigância de má-fé como, igualmente, previu imposição de multa à parte desleal, porém agora ampliando o alcance ao “interveniente”. O Código de Processo Civil de 2015 (arts. 79 e 80), tal qual o de 1973, manteve os destinatários e a descrição das condutas, inovando no sentido de que a condenação pode ser imposta, inclusive, de ofício8. De fato, nos termos do art. 81, CPC, de ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. Penso que a conduta assumida pela apelante está indiscutivelmente tipificada como de litigância de má-fé e, pois, sujeita às penalidades daí decorrentes, porque, relembrando, a ninguém é dada permissão para, isoladamente ou em conluio, beneficiar-se, em prejuízo do outro, “debaixo dos olhos do Poder Judiciário”. A tal conclusão se chega, de forma objetiva, porque a recorrente ajuizou a presente ação indenizatória pretendendo ver-se ressarcida de alegados danos materiais e morais decorrentes da realização de um empréstimo supostamente desconhecido realizado em seu nome junto ao apelado. No entanto, a instituição financeira comprovou a higidez da contratação e a existência da dívida e, pois, a regularidade da cobrança, juntando os documentos que revelam a pactuação nos moldes em que negado pela apelante, que, inclusive, declarou, expressamente, ter conhecimento de que “existem outras modalidades de crédito, a exemplo do empréstimo consignado, que possuem juros mensais em percentuais menores”. Ora, com todas as vênias, tais circunstâncias evidenciam a má-fé da litigante que, desde o ajuizamento da ação, se comportou de modo temerário, alterando a verdade dos fatos para obter vantagem indevida. No presente caso, a apelante movimentou toda a máquina estatal com argumentos inverídicos, comprovadamente evidenciados nos autos, e tal circunstância evidencia a sua flagrante má-fé. É necessário não perder de vista a posição que este eg. Tribunal de Justiça assume diante da matéria sub examine, conforme se depreende das ementas abaixo transcritas, in litteris: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Sessão do dia 16 a 23 de abril de 2020. APELAÇÃO CÍVEL 0804850-18.2018.8.10.0022